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中華民國 94 年 月 日
高市府法一字第 號
高雄市政府訴願決定書（案號：第9405134號）
訴願人：河邊有限公司
代表人：張素鑾女士
代理人：林石猛律師
駱怡雯女士
原處分機關：高雄市政府工務局
訴願人因申請建造執照事件，不服原處分機關94年2月23日高市工務建字第094A00027-1號函所為之處分，提起訴願一案，本府決定如下：
主 文
訴願駁回。
事 實
緣訴願人於94年1月6日向原處分機關申請坐落本市鹽埕區大成段4地號土地建造執照案，經原處分機關審查後，於同年月18日以：「所附土地租賃契約並未載明同意建築，土地同意書內容與申請建築行為不符」為由，予以退回，並請訴願人於6個月內補正後再行申請復審。訴願人於同年2月17日向原處分機關申請復審，經原處分機關審查認為訴願人所檢附者係土地管理機關交通部高雄港務局（以下簡稱港務局）函送之會勘紀錄，非租賃契約書，遂於同年月23日以：「本次申請案件仍未檢附土地使用權利證明文件」為由，仍予退回，並請訴願人於94年7月18日前補正後再行申請復審。訴願人不服，遂提起本訴願，案經原處分機關檢卷答辯到府。
理 由
一、訴願人訴願理由略以：訴願人係立於系爭土地之承租人地位，向原處分機關提出建造執照之申請，既已依據建築法之規定提出租賃契約書，除契約中有相反之規定外，在契約規定期間內承租人已取得該項土地使用之權利，此項土地租賃契約自應視為建築法第30條之土地權利證明文件自明，毋庸再責由訴願人須檢附出租人所出具之土地使用權證明。原處分機關於審查結果認定已具備法定所需文件後，如無法律上之障礙，應依建築法第30條之規定核發建造執照，不得拒絕等云云。
二、原處分機關答辯意旨略以：訴願人原檢附之土地租賃契約僅約定作為種植花草樹木、維護河濱公園內各種設施、．．．等項目，並無約定可供建築使用，原處分機關與港務局電話查詢，亦確定港務局未同意訴願人建築使用。嗣訴願人申請復審未附土地租賃契約，僅附港務局函送訴願人之會勘紀錄，經查該會勘紀錄為記錄港務局彙整其內部課室意見之討論處理過程，並非租賃契約書，且會勘結論（一）記載「河邊公司於河濱公園設置旅客服務中心，於申請建照程序中，因興建旅客服務中心場地須符合建蔽率之規定，本局同意該公司合併變更原承租之場地，承租之場地由163.06平方公尺變更為1087平方公尺，惟增加之場地（923.94平方公尺）須向本局辦理承租。」原處分機關再向港務局電話查詢獲知，港務局正為訴願人申請於承租土地上建築使用擬召開會議研商，顯見訴願人申請建照之初，港務局尚未明確同意訴願人建築使用，且因申請建築而增租之土地亦尚未完成租賃手續等語。
三、按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」「申請建築執照應填具申請書並檢附下列文件圖說：一、建造執照：．．．（八）土地登記謄本、地籍圖謄本、土地權利證明文件、建築師委託書、共同壁同意協定書及建築線指示（定）圖等，或其他必要文件，．．．。」分別為建築法第30條及高雄市建築管理自治條例第17條所明定。次按內政部51年12月10日台內地字第00373號函釋略以：「土地所有權人將其所有土地出租予承租人使用雙方訂立土地租賃契約，除契約中有相反之規定外，在契約規定期間內承租人已取得該項土地使用之權利此項土地租賃契約自應視為建築法第一一條第三款（新建築法三○條）之土地權利證明文件，承租人自得依照建築法申請核發建築執照，無須檢附出租人所出具之土地使用權證明」。再按內政部67年7月21日台內營字第796229號函釋略以：「土地租賃契約，固得視為建築法第三十條所定土地權利證明文件。但此所謂租賃，應以租賃土地以供建築為目的之使用為要件。本部
51.12.10 台內地字第○○○三七三號函所為之解釋應予補充說明如上。」
四、卷查訴願人於93年7月30日與港務局訂立「棧12－2A號倉庫及部分場地租賃契約增訂協議書」，承租位於本市鹽埕區大成段4地號之土地，即河濱公園部分場地，面積163.06平方公尺，負責公園環境清潔，花草維護管理之責。嗣訴願人於94年1月6日向原處分機關申請系爭土地之建造執照，經原處分機關審查後，於同年月18日以：「所附土地租賃契約並未載明同意建築，土地同意書內容與申請建築行為不符」為由，予以退回，並請訴願人於6個月內補正後再行申請復審。訴願人於同年2月17日檢附港務局94年2月1日函送之「河邊有限公司申請更改承租河濱公園區域」會勘紀錄，向原處分機關申請復審，經原處分機關審查認為訴願人所檢附者係土地管理機關港務局函送之會勘紀錄，非租賃契約書，遂於同年月23日以：「本次申請案件仍未檢附土地使用權利證明文件」為由，仍予退回，並請訴願人於94年7月18日前補正後再行申請復審，此有原處分機關94年1月18日高市工務建字第094A00027號、94年2月23日高市工務建字第094A00027-1號函及交通部高雄港務局94年2月1日高港企劃字第0945000795號函影本附卷可稽，足堪認定，原處分機關退回訴願人之申請建造執照案，於法並無不合。
五、訴願人訴稱，於申請建造執照之初即已檢附土地租賃契約書，經核業已依法提出權利證明文件，原處分機關要求訴願人再提出其他權利證明文件已有違誤云云。惟按建築法第30條所稱之「土地權利證明文件」，係指起造人取得土地提供建築使用之一切權利文件，如建築使用自有土地之所有權狀，使用他人土地建築之同意書、契約書均屬之。內政部65年8月31日台內營字第696214號函及70年9月4日台內營字第035235號函釋在案。又土地租賃契約固得為土地權利證明文件，惟此所謂租賃，應以租賃土地以供建築為目的之使用為要件，亦經前揭內政部67年7月21日台內營字第796229號函釋補充說明在案。故非以供建築為目的之使用為要件之土地租賃契約，不得作為申請建造執照之土地權利證明文件，起造人應另行取得土地所有權人出具之土地使用同意書，始符合建築法第30條規定之要件。經查，本案訴願人於申請建造執照之初所檢附之土地租賃契約書，係以訴願人負責公園環境清潔，花草維護管理為目的，並未明定係以供建築為目的之使用，是原處分機關以所附土地租賃契約並未載明同意建築為由，退回訴願人之申請，並請訴願人於6個月內補正後再行申請復審，並無違誤。次查，訴願人於94年2月17日申請復審係以港務局函送訴願人之會勘紀錄作為系爭土地權利證明文件，經查該會勘紀錄七、結論（一）載明：「河邊公司於河濱公園設置旅客服務中心，於申請建照程序中，因興建旅客服務中心場地符合建蔽率之規定，本局同意該公司合併變更原承租之場地，承租之場地由163.06平方公尺變更為1087平方公尺，惟增加之場地（923.94平方公尺）須向本局辦理承租。」（三）載明：「．．．為輔導該公司能於本局永續經營，並發展鹽埕庫觀光產業，同意該公司於辦理承租場地後興建旅客服務中心。」是港務局係同意訴願人於辦理承租增加之場地（923.94平方公尺）後興建旅客服務中心，惟訴願人申請復審時並未提出其已承租系爭增加場地之租賃契約書，而僅以該會勘紀錄作為系爭土地權利證明文件，自不足為憑。故原處分機關以訴願人仍未檢附土地使用權利證明文件為由，退回訴願人之申請，揆諸首揭法律規定及解釋之意旨，原處分並無違誤，應予維持。
六、據上論結，本件訴願為無理由，爰依訴願法第79條第1項規定，決定如主文。
訴願審議委員會主任委員 陳金寶
委員 陳樹村
委員 許銘春
委員 吳永宋
委員 賴恆盈
委員 楊富強
委員 楊月雲
委員 黃勝義
委員 陳登凱
中 華 民 國 94 年 月 日
代 理 市 長 陳 其 邁
如不服本決定，得於本決定書送達之次日起，2個月內向高雄高等行政法院（地址：高雄市楠梓區興楠路180號）提起行政訴訟。
中華民國94年
月 日
高市府法一字第 號
高雄市政府訴願決定書（案號：第9405197號）
訴願人：鄒瑞玉女士
原處分機關：高雄市政府工務局
訴願人因違章建築事件，不服原處分機關94年3月17日高市工違隊一字0940000393號函所為之答復，提起訴願一案，本府決定如下：
主 文
訴願不受理。
理 由
一、按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：．．．三、訴願人不符合第十八條之規定者。．．．八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」分別為訴願法第1條第1項前段、第18條、第77條第3款及第8款所明定。另按「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」復為行政執行法第27條第1項所定明。是行政機關就違章建築所有人所為「限期自行拆除」之通知，實務上視其為行政處分，而許相對人對之提起行政救濟；惟有關行政處分之實施行為或運用物理之強制力，即以實力直接實現行政處分內容之方法，則屬事實行為，依上開規定，非屬行政處分，自無提起行政救濟之餘地，此有最高行政法院51年判字第264號、54年判字第200號、58年判字第471號等判例意旨及吳庚先生所著行政法之理論與實用第7版第424頁至第435頁可參。
二、卷查訴願人以高雄市三民區有光路120號4樓房屋所有人劉麗娟女士及同區九如1路381巷8號4樓房屋所有人陳盈方女士，於85年6月30日以後在各該4樓建築物露台增建違章建築，造成同樓其所有房屋（同區九如1路381巷8號5樓）牆壁龜裂，對大樓主建物之結構具有潛在危險，並嚴重影響其隱私權為由，於91年間即陸續向原處分機關舉發，經原處分機關所屬違章建築處理大隊於91年10月25日派員現場勘查，並於91年10月29日以高市工違民字第1262號及第1263號（處理新違章建築）行政處分書認定為實質違建，依法應予拆除。原處分機關乃多次函告劉麗娟女士及陳盈方女士限期自行拆除，逾期未辦，將訂期派工強制拆除。惟排定強制拆除當日，原處分機關均因故未拆，並請訴願人依公寓大廈管理條例暨施行細則規定辦理。嗣訴願人向本府政風處陳情反映請原處分機關辦理拆除該系爭違章建築。原處分機關遂以93年12月14日高市工務隊字第0930034783號函復訴願人略以：「旨述之違建，經查非屬施工中之違建，本局業已依法查處並曾派工拆除，惟因故（違建戶、管委會人員皆未至現場）致尚未拆除結案，為慎重處理計，請台端及貴管委會逕依公寓大廈管理條例暨施行細則規定辦理為宜。」訴願人復委請律師向原處分機關陳情，原處分機關乃以93年12月31日高市工務隊字第0930036992號函通知系爭違建所有人劉麗娟女士及陳盈方女士，限於94年1月27日前自行雇工拆除，逾期未辦，將於同年月28日起派工拆除，惟劉麗娟女士及陳盈方女士嗣於94年1月25日以說明書檢附社區管理委員會之會議紀錄及切結書，說明系爭違建係於85年3、4月時所建。原處分機關違章建築處理大隊乃以94年3月17日高市工違隊一字第0940000393號函復該社區管理委員會略以：「．．．二、本案之違建，業於91年10月29日以高市工違民字第1262、1263號行政處分書（處理新違章建築）依法處分在案，並曾訂定時間派工拆除，因故尚未執行拆除。．．．四、本案露台增建之違建將依據本府執行違章建築取締措施計畫辦理，至於該違建違反公寓大廈管理條例，請貴管理委員會逕依公寓大廈管理條例相關規定辦理。」訴願人不服原處分機關之答復函，乃提起本訴願。
三、惟查行政處分，乃行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。本案自原處分機關91年10月29日以高市工違民字第1262號及第1263號行政處分書「限期自行拆除」之通知合法送達違建所有人時起，行政處分即已對外發生效力；至行政機關何時或如何派工執行，屬行政機關之裁量權，且行政權之行使，由行政機關依職權發動，不受人民意思表示之拘束，訴願人不察，逕對此曉示實施行為之系爭94年3月17日高市工違隊一字0940000393號函提起訴願，自非法之所許。再按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」訴願法第2條第1項定有明文。所稱「依法申請」，係指人民依據法律有向行政機關申請對其作成一定行政處分之權利而言，故適用上仍須以作成行政處分為目的，而非本案之執行行為。綜前所述，本件訴願之提起，係對於純屬行政機關裁量事項及執行行為聲明不服，非法之所許。
四、次查，本案系爭違章建築，原處分機關於91年10月29日即查報認定為實質違建，依法應予拆除，並先後4次（92年4月9日、92年6月17日、93年8月24日、93年12月31日）發函通知違建所有人限期自行拆除，逾期未辦將訂期派工拆除，惟違建所有人屆期均未自行拆除，原處分機關違章建築處理大隊訂期派工亦均因故（以違建戶及管委會人員未至現場為由）未執行拆除。惟按違章建築處理辦法第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」原處分機關亦曾於93年12月14日函復該社區大廈管理委員會略以：「依據違章建築處理辦法第6條之規定：依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆，故貴管委會於93年10月5日（陳情書）所陳情違建暫緩拆除乙節，依法不合，歉難照辦。」惟原處分機關卻未依規定確實執行本案系爭違章建築之拆除工作，執行程序容有檢討改進之處。再查依違建所有人劉麗娟女士及陳盈方女士94年1月25日之說明書及檢附85年4月11日之寧靜海社區第2屆管理委員會第4次會議紀錄觀之，該委員會係決議：「此空間可用作休閒處所，如建涼亭、小木屋等在不違反建築法規下，可由住戶酌情利用。」尚非如劉、陳2人所言，經社區管理委員會第2屆第3次會議准許其增建露台，即可不受建築法規之規範。另查劉、陳2人雖切結系爭違建係於85年3、4月時所建造，並取具該社區管理委員會第3次（85年3月6日）及第4次（85年4月11日）會議紀錄為憑，然依原處分機關91年10月29日高市工違民字第1262號及第1263號（處理新違章建築）行政處分書上所載違建情形，系爭違建係R.C建材，1層約3公尺，各1間約20坪，核此情節，系爭違建是否於85年3、4月時所建造，非無疑義，參諸行政程序法第36條以下規定，原處分機關仍應依職權詳細查明，非得僅憑違建所有人之說明書及檢附之切結書，即逕予認定系爭違建係85年6月30日前建造，而列為既存違建之處理。末查「行政執行，自處分確定之日或其他依法令負有義務經通知限期履行之文書所定期間屆滿之日起，五年內未經執行者，不再執行。」「公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家應負損害賠償責任。公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權。」「公務員有違法、廢弛職務或其他失職行為者，應受懲戒」分別為行政執行法第7條第1項、國家賠償法第2條及公務員懲戒法第2條所明定。本案原處分機關執行系爭違建拆除時，應注意執行時效及可能衍生之賠償問題，不可不慎。從而，本案雖應為訴願不受理之決定，惟原處分機關於處理本案執行違建拆除過程尚不無另予檢討之處，故請原處分機關依建築法及違章建築處理辦法等相關規定，於2個月內詳細查明後確實依法執行，併予敘明。
五、據上論結，本件訴願為不合法，爰分別依訴願法第77條第3款及第8款之規定，決定如主文。
訴願審議委員會主任委員 陳金寶
委員 陳樹村
委員 姚志明
委員 賴恆盈
委員 楊富強
委員 楊月雲
委員 黃勝義
委員 陳登凱
中 華 民 國 94 年 月 日
代 理 市 長 陳 其 邁
如不服本決定，得於本決定書送達之次日起，2個月內向高雄高等行政法院（地址：高雄市楠梓區興楠路180號）提起行政訴訟。
中華民國 94 年 月 日
高市府法一字第 號
高雄市政府訴願決定書（案號：第9405106號）
訴願人：謝文成先生
謝昭龍先生
謝文發先生
謝文德先生
選定代表人：謝文德先生
原處分機關：高雄市政府工務局
訴願人因申請建造執照事件，不服原處分機關94年2月21日高市工務建字第094A000245號函所為之處分，提起訴願一案，本府決定如下：
主 文
原處分撤銷，由原處分機關於2個月內另為適法之處分。
事 實
緣訴願人於94年1月28日向原處分機關申請位於本市左營區新庄段6小段598及598-1等二地號之建造執照，案經原處分機關審查後，於94年2月21日以：「一、左營區新庄段6小段598-1地號申請建築案，未依本局91年3月12日高市工務建字第0910006384號技術會報記錄結論檢討。二、同段598地號申請建築案，未臨接建築線，按申請圖（張號：1/3）地盤圖欲跨越鄰地592-30地號而連接建築線，查所附93年12月27日建築線指示申請圖，並未於該跨越後之6公尺計畫道路指定建築線，另所附私設通路之土地同意書影本為吳呂明雪等10戶於66年間申請66高市工都築字第865至874號等建照之建築物使用，僅供該10戶建照通行使用，與本案建照並無相關。查本局（73）高市工建築字第73F22001號建造執照業已將該跨越部分納入法定空地，因屬另案建照範圍，請依法定空地分割辦法辦理分割後，再依高雄市建築管理自治條例第3條第2款辦理。」請訴願人於6個月內補正後再行申請復審，並將原案退回高雄市建築師公會服務台，訴願人不服，遂提起本訴願，案經原處分機關檢卷答辯到府。
理 由
一、按「本法所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」為建築法第2條所明定。次按「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。．．。」「．．中央法令及本市自治條例規定本府為主管機關者，本府得將其權限委任所屬下級機關執行之。．．。」分別為行政程序法第15條第1項及高雄市政府組織自治條例第2條第2項所定明。另高雄市政府93年2月9日高市府工建字第0930006371號公告：「主旨：建築法有關本府權限部分，委任本府工務局執行，並自公告日起生效。依據：行政程序法第15條第1項及高雄市政府組織自治條例第2條第2項。公告事項：為簡政便民，提升服務品質，建築法有關本府權限事項，委任本府工務局，以該局名義執行之。」職是，建築法所定有關本府權限部分，本府已委任工務局以其名義執行之，故本案處分係以工務局名義作成，自應以其為原處分機關，而依訴願法第4條第4款及第8條規定由本府受理訴願，合先敘明。
二、訴願人訴願理由略以：（一）建築法規（按應為建築技術規則建築設計施工編）第45條第2、3款規定，鄰地之間如僅有一面開設門窗，其水平淨距離應在1公尺以上，如不開設窗戶得以盡地建築，本案598-1地號訴願人並不開設門窗而令其退縮1公尺，不可盡地建築，有違物權排他性原則，嚴重妨害土地所有權人自由行使之權利，更何況鄰地皆已留有45公分的空地，更有鄰地之同意，訴願人亦無貼著鄰地壁面建築，故顯然違法。（二）原處分機關的技術會報結論不能違反建築法規，訴願人僅有謝文德1人列席技術會報，關心案情，並無意思表示，亦無共有人之授權，民法第819條規定共有物之處分、變更及設定負擔應得共有人全體之同意，而系爭土地全體共有人已向原處分機關聲明不認同該會議結論。（三）原處分機關希望本案建築時配合鄰近都市景觀設計，惟本案起造時係一般透天厝，所以無景觀上的問題，本案既不是在古蹟保護區、國家公園或都市計畫重劃區內，並無限建問題。（四）本案592-30地號土地所有權人於66年即出具使用權同意書供598地號土地所有權人即訴願人謝文成、謝昭龍、謝文發等人供作通路使用，73年雖在592地號土地上起造房屋，於法私巷面積可以抵作空地比，依然不能改變其當作通路的事實，且同意書無標示使用到期日，也就是永久使用。私設巷道係供特定對象行使之巷道，592-30地號土地既然無訴願人之放棄通行書，其債權關係應繼續存在，而債權人即訴願人於同樣地號土地起造房屋，同樣作為通路使用為何不准，顯然有違建築管理自治條例第3條之規定。（五）新庄段6小段458地號為農田水利會所有，該會曾為函表示只要圳路未變動，係可以永久使用作為通路，原處分機關於91年9月6日以高市工務建字第0910026146號函亦表示，訴願人欲以取得同意書方式使用其部分土地連通同段596、498、460地號之既成巷道出入，尚無不可等云云。
三、原處分機關答辯意旨略以：（一）系爭左營區新庄段6小段598-1地號土地，原係（66）高市工建築字第865至874號建造執照申請建築時留設之私設巷道前段部分，訴願人已取得前述建築執照用戶同意書，終止此等土地私設巷道使用關係。（二）本件訴願人申請建築之598-1地號土地，旁邊建築物已依規定取得使用執照，於相鄰處合法開窗，建築物使用執照為授益之行政處分，訴願人為589-1號土地使用權人，雖非使用執照之相對人，仍為該執照處分之利害關係人，應受處分效力之拘束，訴願人遂有容忍旁邊建築物開窗採光之義務。又對訴願人使用權宜作何種程度之限制，茲為相當，原處分機關91年1月25日召開之會議，乃針對上開限制範圍進行專業判斷，作成決議要求訴願人應退縮1公尺建築，貫徹旁邊建築物合法採光權之信賴保護。（三）訴願人申請於598地號建築案，其基地位置未面臨計畫道路，訴願人應先申請指示（定）598地號之建築線後始可為建築，惟該地尚未經指示（定）建築線，依規定仍不得建築等語。
四、按「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度為二•五公尺並符合下列規定之一者，得於指定建築線後申請建築：一、供公眾通行具有公用地役關係之巷道。二、私設通路或基地內通路經土地所有權人，出具土地使用權同意書或捐獻土地，供公眾通行，並依法完成土地登記手續者。」「建築基地未臨接建築線者，不得建築。但下列情形不在此限：一、基地臨接永久性之空地或隔河川、水路溝渠以臨接建築線者。二、山間基地住屋無從臨接建築線者。」「申請建築時應申請指示（定）建築線，經公告免指示（定）建築線之計畫道路者，免予申請指示（定）。」分別為高雄市建築管理自治條例第3條第1項、第4條及第5條第1項所明定。次按「建築物外牆開設門窗、開口，廢氣排出口或陽台等，依左列規定：一、門窗之開啟均不得妨礙公共交通。二、緊接鄰地之外牆不得向鄰地方向開設門窗、開口及設置陽台。但外牆或陽台外緣距離境界線之水平距離達一公尺以上時，或以不能透視之固定玻璃磚砌築者不在此限。三、同一基地內各幢建築物間或同一幢建築物內相對部分之外牆開設門窗、開口或陽台，其相對之水平淨距離應在二公尺以上；僅一面開設者，其水平淨距離應在一公尺以上。但以不透視之固定玻璃磚砌築者，不在此限。四、．．．。」為建築技術規則建築設計施工編第45條所明定。末按「本辦法發布前，已提出申請或已領建造執照之建築基地內依法留設之私設通路提供作為公眾通行者，得准單獨申請分割。」為建築基地法定空地分割辦法第3-1條所明定。
五、卷查訴願人於94年1月28日向原處分機關申請座落於本市左營區新庄段6小段598及598-1等二地號之建造執照，經原處分機關審查結果，於94年2月21日予以退回，理由略以：「598-1地號申請建築案，未依本局91年3月12日高市工務建字第0910006384號技術會報記錄結論檢討；598地號申請建築案，未臨接建築線。」固非無據。惟查原處分機關受理訴願人等申請系爭土地建造執照乙案，曾於91年1月25日召開「研商本市左營區新庄段6小段598地號（按分割後為598-1地號）土地申請建造執照技術會報」，於起造人（共10人）僅謝文德出席，鄰地所有權人陳錦利、謝育明均未出席之情形下，作成結論：「本案因鄰地建築物所有權人未出席會議，經與會單位人員共同研商結論為：（一）本案私設道路既已無通行事實，可申請建築，為考量鄰屋開窗採光權益，經協商訴願人同意，該598地號（按分割後為598-1地號）於申請建築時，應退縮1公尺建築，如需開窗，其開窗位置應與鄰房之開窗位置錯開。（二）本案於申請建築時臨21公尺寬崇德路側，騎樓立面之設計請配合鄰近都市景觀設計。」訴願人等於92年2月6日向原處分機關聲明不認同該會議結論，原處分機關以92年2月12日高市工務建字第0920003121號函復訴願人略以：「．．．本局為有效達成行政目的，並解決爭執，乃於91年1月25日召開技術會報，台端等人亦為出席人員，經開會討論後作成之結論，視同上開規定之行政契約。台端等人亦據此向本局申請建築並領有（85）高市工建築字第01815號建造執照在案，顯對此結論事項並無異議。」惟查系爭土地當時申請建造執照之起造人有10人，僅其中1人即訴願人之一謝文德出席該技術會報，鄰地所有權人陳錦利、謝育明均未出席，則原處分機關所作成之結論是否即得視同行政契約，而生拘束各當事人、關係人之效力，徵諸行政程序法第136條及第140條等規定，容非無疑。另查訴願人向原處分機關申請建築並領有（85）高市工建築字第01815號建造執照案，係85年間情事，訴願人非據91年間之技術會報結論而申請該建造執照，此節原處分機關未查，遽予引述，容屬誤會。次按建築技術規則建築設計施工編第45條第2款規定，緊接鄰地之外牆不得向鄰地方向開設門窗、開口及設置陽台，但外牆或陽台外緣距離境界線之水平距離達一公尺以上時不在此限。易言之，未開設門窗者，得緊接鄰地之外牆建築。是訴願人主張依建築法規（按應為建築技術規則建築設計施工編）第45條第2、3款規定，鄰地之間如僅有一面開設門窗，其水平淨距離應在1公尺以上，如不開設窗戶得以盡地建築，亦非全無可採。又訴願人曾取得鄰屋所有人謝育明之同意其可以緊鄰地界起造建築房屋，至另一鄰屋所有權人陳錦利曾於臺灣高雄地方法院筆錄中敘及不主張系爭土地之通行權、使用權、地役權等語，則其所敘之真意是否涵括同意盡地建築，亦容有查明必要。末查，關於本市左營區新庄段6小段598地號建造執照部分，系爭土地經分割後係屬袋地，原可經由598-1地號土地對外通行，惟若598-1地號土地建造房屋後，598地號土地即無對外通路可供通行，因而對於此一情形，原處分機關對於系爭二件建造執照之申請案，亦應通盤考量妥慎審查。從而，爰將原處分撤銷，由原處分機關於2個月內再為斟酌後另為適法之處分，期昭折服。
六、據上論結，本件訴願為有理由，爰依訴願法第81條第1項前段及第2項規定，決定如主文。
訴願審議委員會主任委員 陳金寶
委員 陳樹村
委員 吳永宋
委員 許銘春
委員 林夙慧
委員 賴恆盈
委員 楊富強
委員 楊月雲
委員 黃勝義
委員 陳登凱
中 華 民 國 94 年 月 日
代 理 市 長 陳 其 邁
中華民國94年 月 日
高市府法一字第 號
高雄市政府訴願決定書（案號：第9405181號）
訴願人：儀億興業股份有限公司
代表人：鄭綉姬女士
原處分機關：高雄市政府環境保護局
訴願人因違反空氣污染防制法事件，不服原處分機關94年4月29日高市環局空處字第94固00026號處分書所為之處分，提起訴願一案，本府決定如下：
主 文
訴願駁回。
事 實
原處分機關稽查人員於94年4月4日上午10時40分至訴願人設置於本市前鎮區建南街（前鎮區興邦段180地號）之砂石堆置場進行空氣污染稽查作業時，發現堆置場內進行進口砂裝卸作業，訴願人未作適當防制措施，致車輛過往引起塵土飛揚產生明顯粒狀物，造成空氣污染，乃當場拍照存證，並依法告發，函請訴願人於同年月20日前改善完成，對違規事實若有異議於10日內提出意見，惟訴願人並未提出意見，原處分機關核認訴願人有違反空氣污染防制法第31條第1項第6款規定之事實，乃依同法第60條第1項規定，處以新臺幣（下同）10萬元整罰鍰，訴願人不服，遂提起本訴願，案經原處分機關檢卷答辯到府。
理 由
一、按「本法所稱主管機關：在中央為行政院環境保護署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（巿）政府。」為空氣污染防制法第3條所明定。次按「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。…」「…中央法令及本市自治條例規定本府為主管機關者，本府得將其權限委任所屬下級機關執行之。…」分別為行政程序法第15條第1項及高雄市政府組織自治條例第2條第2項所定明。另高雄市政府93年6月7日高市府環一字第0930029343號公告：「主旨：空氣污染防制法有關本府權限部分…，委任本府環境保護局執行，並自93年7月1日生效。依據：行政程序法第15條第1項及高雄市政府組織自治條例第2條第2項。公告事項：為簡政便民，提升行政效率，有關…違反空氣污染防制法之陳情告發處分…等本府權限事項，委任本府環境保護局執行，以該局名義執行之。」職是，空氣污染防制法所定有關本府權限部分，本府已委任環境保護局以其名義執行之，故本案處分係以環境保護局名義作成，自應以其為原處分機關，而依訴願法第4條第4款及第8條規定由本府受理訴願，合先敘明。
二、訴願人訴願理由略以，94年4月4日當天堆置場內、外並無裝卸作業，原處分機關稽查拍攝之車輛與訴願人無雇用關係，當天該車輛司機因車斗有異狀，未經訴願人同意即擅自進入堆置場試車斗，且訴願人之裝卸作業均委外處理，現場工作人員不了解稽查狀況，以致產生誤會等云云。
三、原處分機關答辯意旨略以，稽查當日訴願人確實進行進口砂裝卸作業，亦會同訴願人屬員於稽查紀錄簽名確認。訴願人係原處分機關公告列管許可之固定污染源，長期於系爭堆置場內進行裝卸作業，未盡灑掃及管理之責，任由其產生之粒狀物佈滿堆置場，致場內車輛於作業或行駛時產生揚塵，已違反空氣污染防制法第31條第1項第6款規定，訴願人稱此係車輛駕駛人私人行為，係刻意曲解本案據以處分之法令規定，殊不足採等語。
四、按「在各級防制區及總量管制區內，不得有下列行為：．．．二、從事．．．粉粒狀物堆置．．．或其他工事而無適當防制措施，致引起塵土飛揚或污染空氣。．．．六、其他經主管機關公告之空氣污染行為。」「違反第三十一條第一項各款情形之一者，處新臺幣五千元以上十萬元以下罰鍰；其違反者為工商廠、場，處新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰。」分別為空氣污染防制法第31條第1項及第60條第1項所明定。次按「礦物、土石或其他粒狀物質之輸送系統（包括以車輛及吊纜在公私場所及道路運送者）未具下列設備或措施之一而散布粒狀污染物情形者：1、密閉輸送。2、以覆蓋物或灑水系統，有效防止可見灰塵之飛散。3、接駁點或裝卸作業裝置有效之收集及處理設備。4、其他有效設備或措施。」為行政院環境保護署91年8月15日環署空字第0910056279D號公告事項一、（三）所明定之空氣污染行為。
五、卷查訴願人係原處分機關公告列管許可之固定污染源，其設置於本市前鎮區建南街（前鎮區興邦段180地號）之砂石堆置場，未作適當防制措施，致車輛過往引起塵土飛揚產生明顯粒狀物，造成空氣污染，經原處分機關於94年4月4日派員稽查時發現，乃當場拍照存證，並會同訴願人屬員宋偉同先生於稽查紀錄上簽名確認在案，此有現場存證照片、稽查紀錄、告發函等影本附原處分卷可稽，訴願人之違規事證，堪信為真，原處分機關裁處訴願人10萬元罰鍰，經核與法尚無不合。訴願人雖謂當天堆置場內、外並無裝卸作業，原處分機關稽查拍攝之車輛與訴願人無雇用關係云云。惟按從事粉粒狀物堆置工事而無適當防制措施，致引起塵土飛揚者，即屬空氣污染防制法第31條第1項規定之禁止行為，違反者應受罰鍰之處分。本案訴願人設置於本市前鎮區建南街之砂石堆置場，依前揭規定，訴願人本即有作適當防制措施，如灑水系統或裝置有效之收集及處理設備以防止粒狀污染物散布之義務，惟原處分機關派員於事實欄所述時間稽查時發現訴願人並未作適當防制措施，致車輛過往引起塵土飛揚產生明顯粒狀物，造成空氣污染，違反前揭法令規定至為明確，此違規事實並不因當時場內外有無進行裝卸作業或現場車輛是否為訴願人所雇用而異其責任。至於訴願人主張其砂石場裝卸作業均委外處理，惟訴願人既在其場內從事砂石裝卸、堆置工作，自應依法負責該處作業之空氣污染防制，縱係將該部作業過程交由他人承包，亦係在其場內使用他人為其營利行為之一部分，依民法第214條規定，亦應與自己之故意或過失負同一責任（最高行政法院89年度判字第1598號判決參照）。是原處分機關以訴願人違反空氣污染防制法第31條第1項第6款規定，裁處訴願人10萬元罰鍰，所持理由雖有未洽，惟訴願人違反同法第31條第1項第2款規定事實明確，且訴願人所辯亦不足採，揆諸首揭法律規定，原處分之意旨尚無二致，應予維持。
六、據上論結，本件訴願為無理由，爰依訴願法第79條第2項規定，決定如主文。
訴願審議委員會主任委員 陳金寶
委員 陳樹村
委員 吳永宋
委員 許銘春
委員 林夙慧
委員 賴恆盈
委員 楊富強
委員 楊月雲
委員 黃勝義
委員 陳登凱
中 華 民 國 94 年 月 日
代 理 市 長 陳 其 邁
如不服本決定，得於本決定書送達之次日起，2個月內向高雄高等行政法院（地址：高雄市楠梓區興楠路180號）提起行政訴訟。
中華民國 94 年 月 日
高市府法一字第 號
高雄市政府訴願決定書（案號：第9405237號）
訴願人：楊雲靖先生
原處分機關：高雄市政府衛生局
訴願人因違反醫療法事件，不服原處分機關94年5月16日高市衛醫字第0940015348號行政處分書所為之處分，提起訴願一案，本府決定如下：
主 文
原處分撤銷，由原處分機關於2個月內另為適法之處分。
事 實
緣訴願人未具醫事人員資格，亦非醫療機構，於94年2月17日以網路生活精算家網站http://www.tw-actuary.net刊登「凡失眠、抵抗力差、免疫系統不好、內分泌失調、泌尿系統功能退化、性功能障礙、關節炎．．．等等，可立即改善。」等醫療廣告乙則，案經台北市政府衛生局查獲，移經南投縣政府衛生局再轉由原處分機關查處。案經原處分機關調查後，核認訴願人有違反醫療法第84條規定之事實，爰依同法第104條規定，科處新臺幣（下同）5萬元之罰鍰，訴願人不服，遂提起本訴願，案經原處分機關檢卷答辯到府。
理 由
一、按「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」為食品衛生管理法第9條所明定。次按「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。．．。」「．．中央法令及本市自治條例規定本府為主管機關者，本府得將其權限委任所屬下級機關執行之。．．。」分別為行政程序法第15條第1項及高雄市政府組織自治條例第2條第2項所定明。另高雄市政府93年6月15日高市府衛企字第0930032259號公告：「主旨：公告本府主管業務委任事項，並自93年7月1日施行。依據：一、行政程序法第15條第1項。二、高雄市政府組織自治條例第2條第2項。公告事項：本府下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之。．．（一）醫療法中之本府權限事項。」職是，醫療法所定有關本府權限部分，本府已委任衛生局以其名義執行之，故本案處分係以衛生局名義作成，自應以其為原處分機關，而依訴願法第4條第4款及第8條規定由本府受理訴願，合先敘明。
二、訴願人訴願理由略以：生活精算家網站（網址http://www.tw-actuary.net）係一以旅遊報導之網站，報導內容絕未涉及收費廣告。網站報導之「閒雲原溫泉會館」經南投縣衛生局訪察，該會館亦不知報導內容，足以證明並未有廣告或圖利他人之事實，且原處分機關亦未能提出足以證明該篇文章為醫療廣告之事實，驟然以醫療法第84條規定給予處分，令人難以信服等云云。
三、原處分機關答辯意旨略以：醫療法第84條已明定「非醫療機構，不得為醫療廣告。」該網站既以旅遊報導為主，應不致有疾病名稱存在，惟其刊登「失眠、內分泌失調、性功能障礙、關節炎」等病名，已涉及醫療廣告範疇，是訴願人所訴，應係卸責之詞等語。
四、按「本法所稱醫療機構，係指供醫師執行醫療業務之機構。」「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」「非醫療機構，不得為醫療廣告。」「違反第84條規定為醫療廣告者，處新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰。」「本法第九條所稱傳播媒體，指廣播、電視、錄影節目帶、新聞紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電影片及其他傳播方法。」分別為醫療法第2條、第9條、第84條、第104條及醫療法施行細則第4條所明定。
五、卷查訴願人未具醫事人員資格，於94年2月17日於生活精算家網站http://www.tw-actuary.net刊登：「閒雲溫泉會館附設的北京養生廣場是採用符合人體功學的座椅，以最適切的手法，不使用任何按摩工具，用最專業的按摩技巧，不會讓您痛不欲生即可達到最好的效果。凡失眠、抵抗力差、免疫系統不好、內分泌失調、泌尿系統功能退化、性功能障礙、關節炎．．．等等，可立即改善。」等廣告乙則，案經台北市政府衛生局查獲，移經南投縣政府衛生局再轉由原處分機關查處。案經原處分機關派員調查後，核認訴願人有違反醫療法第84條規定之事實，此有94年2月17日之網路廣告、原處分機關醫政業務調查紀錄表等影本附卷可稽，堪為認定，原處分機關乃依同法第104條規定，科處訴願人5萬元之罰鍰，固非無據。惟查所謂醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。前揭醫療法第9條定有明文，故必須以招徠患者醫療之目的，而為之醫療業務宣傳，始符合醫療廣告之要件。經查本案訴願人於原處分機關派員調查時訴稱，系爭生活精算家網站係對旅遊讀者做一些旅遊及地方特色及新聞報導，另審視系爭廣告內容，雖提及疾病名稱字樣，惟是否即可以此認定該廣告係以招徠患者醫療疾病為目的，實有待商榷。蓋系爭廣告係以閒雲溫泉會館為報導對象，而溫泉會館依一般社會通念，係屬提供休閒旅遊之場所，是其相關之廣告當係以招徠遊客前往渡假休閒為目的，而非以招徠病患醫療為其業務及目的，況且系爭廣告客觀上尚非足以令人信其以醫療為業務，故系爭網站刊載之內容雖有廣告之實，惟是否即構成醫療廣告之要件，非無疑義，然原處分機關未探究醫療法第9條規定之意旨及精神，即逕以認定系爭廣告為醫療廣告，以此處分訴願人，似嫌速斷，是訴願人所述，非全無可採。另有關系爭廣告內容是否涉及誇大不實情形，亦有詳究之必要，爰將原處分撤銷，由原處分機關於2個月內詳細研明或請示中央主管機關後另為適法之處分，期其允當。
六、據上論結，本件訴願為有理由，爰依訴願法第81條第1項前段及第2項規定，決定如主文。
訴願審議委員會主任委員 陳金寶
委員 謝靜雯
委員 陳樹村
委員 林夙慧
委員 賴恆盈
委員 楊富強
委員 楊月雲
委員 陳登凱
中 華 民 國 94 年 月 日
代 理 市 長 陳 其 邁
如不服本決定，得於本決定書送達之次日起，2個月內向高雄高等行政法院（地址：高雄市楠梓區興楠路180號）提起行政訴訟。
中華民國 94 年 月 日
高市府法一字第 號
高雄市政府訴願決定書（案號：第9405249號）
訴願人：林國慶先生
原處分機關：高雄市稅捐稽徵處
訴願人因土地增值稅事件，不服原處分機關94年5月23日高市稽法字第0940019456號復查決定書所為之處分，提起訴願一案，本府決定如下：
主 文
訴願駁回。
事 實
緣訴願人所有坐落本市新興區新興段750、750-1、761、762等地號土地（地上建物門牌：高雄市新興區民主橫路74號），面積合計385平方公尺，於93年12月27日經法院拍定，原處分機關按一般用地稅率計徵土地增值稅共計新臺幣（下同）6,331,779元。訴願人於94年1月20日申請改按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，經原處分機關新興分處查明系爭土地上建物地下室及1樓至8樓於拍定前1年內出租供他人使用，不符合自用住宅用地條件，乃否准訴願人之申請，訴願人不服，申請復查，惟未獲變更，遂提起本訴願，案經原處分機關檢卷答辯到府。
理 由
一、訴願人訴願理由略以：（一）系爭土地自89年法院查封至拍定前後計4年，因法拍緣故及經濟不景氣，部分承租人因營業狀況不佳已終止營業不再續租，故在拍定前一年內並無出租及營業，惟原處分機關逕依法院數年前開始拍賣所記載之資料，認定不符合自用住宅條件，與事實不符。（二）原承租人潘怡靜於90年1月20日先終止6至8樓合約，並經原處分機關新興分處核准其房屋稅原屬營業用變更為非住家非營業用稅率，至今不變。而地下室、1樓、2樓之承租人吳俐潔、鍾錦鴻、蔡振輝，亦於91年6月30日終止租賃合約，並向原處分機關新興分處辦理停業，經核准在案，至今尚未復業等云云。
二、原處分機關答辯意旨略以：（一）系爭土地於拍定前一年內有供出租使用，自不符合自用住宅用地條件，應按一般用地稅率課徵土地增值稅，訴願人聲稱事後承租人陸續終止租約，惟並未提供相關證據向法院報備，於拍賣期間內亦未提出異議。（二）訴願人聲稱系爭土地之地上建物第6、7、8等3樓層已核准自90年3月起改按非住家非營業用稅率課徵房屋稅，惟房屋稅核准按非住家非營業用稅率課徵與座落土地於出售時是否符合按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，係屬二事，訴願人顯有誤解。（三）依據營業稅稅籍資料記載，系爭土地之地上建物地下樓及1樓設有假日冰果店，1樓於92年9月10日另設有電動玩具店，4樓至8樓設有假日大旅社，均繼續營業中等語。
三、按「本法所稱自用住宅用地，指土地所有權人或其配偶、直系親屬於該地辦竣戶籍登記，且無出租或供營業用之住宅用地。」「土地所有權人出售其自用住宅用地者，都市土地面積未超過三公畝部分或非都市土地面積未超過七公畝部分，其土地增值稅統就該部分之土地漲價總數額按百分之十徵收之；超過三公畝或七公畝者，其超過部分之土地漲價總數額依前條規定之稅率徵收之。前項土地於出售前一年內，曾供營業使用或出租者，不適用前項規定。」「本法第九條之自用住宅用地，以其土地上之建築改良物屬土地所有權人或其配偶、直系親屬所有者為限。」分別為土地稅法第9條、第34條及土地稅法施行細則第4條所明定。次按「土地稅法第34條第2項所稱『出售前一年』之認定標準，．．．三、被法院拍賣土地，應以法院拍定日起往前推算之一年期間為準。」為財政部77年12月14日台財稅字第770428076號函釋在案。又按「土地所有權人出售原供營業用之土地，其無供營業使用以辦妥註銷營業登記或營業地址變更登記為認定原則。惟為維護納稅義務人權益，並兼顧實情，如有下列情形之一者，應視為無供營業用之土地：一、原供營業用之土地，雖未辦妥註銷營業登記或地址變更登記，但該營利事業已他遷不明，經該管稅捐機關查明處理有案者。二、原供營業用之地，該營利事業經依法申請註銷或變更地址登記，因法令規定，未能核准，且經稽徵機關查明該地址確無營業者。三、原供營業用之土地，其地上房屋實際上使用情形已變更，經由房屋所有人依房屋稅條例第七條規定申報房屋供自住使用，稽徵機關查明核准按住家用稅率課徵房屋稅，且查明無出租情事者。四、當事人提出其他確切證明使稽徵機關足資認定其出售前一年內未曾出租或供營業用者。」復為財政部75年6月25日台財稅字第7553304號函釋有案。
四、卷查系爭坐落本市新興區新興段750、750-1、761、762等地號土地及地上建物（門牌：高雄市新興區民主橫路74號），於89年7月13日經高雄地方法院查封，迄93年12月27日始拍定在案，其間第三人吳俐潔、鍾錦鴻、蔡振輝、潘怡靜等人先後於89年7月18日至20日檢附房屋租賃契約書具狀向高雄地方法院陳報其對於系爭查封建物之地下室、1樓（卡拉ok）部份、2樓、3樓至8樓有承租權存在，租約期限分別至93年8月25日、同年9月14日、同年5月31日及96年4月30日止，上情並由該院民事執行處於拍賣標的不動產附表備註欄予以載明，有前開第三人等之陳報狀、房屋租賃契約書、高雄地方法院民事執行處93年11月18日93雄院貴民維92執字第56617號通知所附之不動產附表影本在卷可稽，足堪認定該等租賃關係存在之事實。原處分機關以系爭土地上建物於法院拍定前1年內仍供出租他人使用為由，乃按一般用地稅率計徵土地增值稅，經核於法並無不合。
五、訴願人雖訴稱部分承租人因營業狀況不佳已終止營業不再續租，故在拍定前一年內並無出租及營業云云。惟按土地所有權人出售原供營業用之土地，其無供營業使用以辦妥註銷營業登記或營業地址變更登記為認定原則，前揭財政部75年6月25日台財稅字第7553304號函釋在案，本案依據原處分機關之營業稅稅籍資料記載，系爭土地上建物之地下樓及1樓設有假日冰菓店之營利事業（統一編號：76302814，負責人：林國慶）、1樓另設有電動玩具店（統一編號：99049504，負責人：張豫臺）、2樓設有假日視聽社（統一編號：06887429，負責人：林國柱，停業）、4樓至8樓設有假日大旅社（統一編號：75985939，負責人：林國柱），是訴願人縱已與承租人提前終止租賃契約，惟系爭建物實際上仍有供張豫臺、林國柱及訴願人營業之事實存在，自不符合自用住宅用地之要件。另依高雄地方法院民事執行處93年11月18日93雄院貴民維92執字第56617號通知所附之不動產附表記載，系爭土地上建物之地下室及1樓至8樓分別由吳俐潔、鍾錦鴻、蔡振輝、潘怡靜等人承租中，租約期限分別至93年8月25日、同年9月14日、同年5月31日及96年4月30日止，法院於93年10月14日通知排除系爭地下室、1樓及2樓之租賃權，拍定後仍點交；3樓至8樓部分，法院於93年11月18日通知撤銷除去第三人潘怡靜之租賃權，此部分拍定後不予點交。由此可知，系爭土地於拍定前一年內有出租營業之事實，訴願人雖聲稱承租人陸續終止租賃合約，惟此有利之拍賣條件訴願人卻未向法院陳報，對於法院之拍賣公告亦未提出任何異議，是訴願人所辯，委不足採。另有關訴願人所提，承租人潘怡靜於90年1月20日先終止6樓至8樓合約（由此可知3樓至5樓仍出租使用中），經原處分機關新興分處核准其房屋稅原屬營業用變更為非住家非營業用稅率乙節，依前揭財政部75年6月25日台財稅字第7553304號函釋意旨，原供營業用之土地，其地上房屋實際上使用情形已變更時，應由房屋所有人依規定申報房屋供自住使用，稽徵機關查明核准按住家用稅率課徵房屋稅，且查明無出租情事者，方得視為無供營業用之土地，惟本案訴願人就系爭建物6樓至8樓仍有營業之事實，故不符合自用住宅用地之要件。再查，訴願人所述其向原處分機關新興分處辦理停業者，係以林國慶為負責人之假日視聽社，非1、2樓之承租人鍾錦鴻、蔡振輝所經營之事業，且該營利事業未辦妥註銷營業登記或地址變更登記，亦無他遷不明之情形，更無向稽徵機關申報核准按住家用稅率課徵房屋稅，是未符合前揭財政部函釋所稱無供營業用之要件。從而，本案訴願人所有系爭土地上建物於法院拍定前一年內，有出租供他人使用及營業之事實，不符合自用住宅用地之要件，原處分機關否准訴願人申請按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之處分，並無違誤，應予維持。
六、據上論結，本件訴願為無理由，爰依訴願法第79條第1項規定，決定如主文。
訴願審議委員會主任委員 陳金寶
委員 謝靜雯
委員 陳樹村
委員 林夙慧
委員 賴恆盈
委員 楊富強
委員 楊月雲
委員 陳登凱
中 華 民 國 94 年 月 日
代 理 市 長 陳 其 邁
如不服本決定，得於本決定書送達之次日起，2個月內向高雄高等行政法院（地址：高雄市楠梓區興楠路180號）提起行政訴訟。
中華民國 94 年 月 日
高市府法一字第 號
高雄市政府訴願決定書（案號：第9405305號）
訴願人：黃世衡先生
送達代收人：蔡坤展先生
原處分機關：高雄市稅捐稽徵處
訴願人因土地增值稅事件，不服原處分機關94年6月17日高市稽法字第0940023129號復查決定書所為之處分，提起訴願一案，本府決定如下：
主 文
訴願駁回。
事 實
緣本市楠梓區楠都2小段1239、1239-1、1240地號土地全部，原為訴外人陳炳輝所有，其於92年7月25日申報移轉10000之1予訴願人；另楠梓區楠都2小段1241-1、1241-2、1241-4地號土地全部，原亦為陳炳輝所有，其於同日申報移轉100之1予訴願人，創設該6筆應稅土地為共有關係。嗣訴願人與陳炳輝將上開系爭6筆土地與渠等原共有之高雄縣仁武鄉前埔厝段2-66地號（訴願人持分萬分之9310、陳炳輝持分萬分之690）、鳥松鄉田草埔段808地號（訴願人持分萬分之5111、陳炳輝持分萬分之4889）及十九灣段230地號（訴願人持分萬分之9311、陳炳輝持分萬分之689）等3筆土地，合併辦理共有物分割，並於同年10月13日逕向地政機關辦理所有權移轉登記，由訴願人取得楠都2小段1239、1239-1、1240、1241-1、1241-2、1241-4地號等6筆土地全部，經地政機關分割改算地價結果，訴願人取得之系爭6筆土地登記簿所載之前次移轉現值由分割前59年8月之每平方公尺新臺幣（下同）111.9元，提高至分割後之每平方公尺26,292元。訴願人隨即於同年月16日將系爭6筆土地全部出售，經原處分機關楠梓分處核定按分割後之前次移轉現值每平方公尺26,292元為前次移轉地價，計算漲價總數額課徵土地增值稅合計243,694元，經訴願人繳納完竣。嗣原處分機關依財政部93年8月11日台財稅字第9304539730號令規定，以訴願人有利用應徵與免徵土地增值稅之土地取巧安排形成共有關係，復經辦理共有物分割改算地價，以墊高應稅土地之原地價，再將應稅土地買賣移轉予第三人，以減輕土地增值稅負擔之情形，乃以系爭6筆土地分割前之前次移轉現值為原地價，重行計算漲價總數額核定應納之土地增值稅，扣除該6筆土地未辦理共有物分割前陳炳輝移轉部分持分土地予訴願人時已繳納之土地增值稅，及辦理共有物分割後訴願人出售時已繳納之土地增值稅額後，訴願人應補繳土地增值稅合計12,619,021元，訴願人不服，申請復查，惟未獲變更，遂提起本訴願，案經原處分機關檢卷答辯到府。
理 由
一、訴願人訴願理由略以：（一）渠依當時法令辦理土地過戶，並申報土地移轉現值，該交易行為既經原處分機關核定減免徵土地增值稅，該處分已屬確定行政處分，依法安定性原則及信賴保護原則，自不容行政機關隨意變更。系爭行政處分係將原核定稅額為零或較低稅額之處分廢棄，變更為補徵高額土地增值稅，而更不利於訴願人，原核課處分應視為受益行政處分；況且土地增值稅額核定為零之課稅處分，對於相對人之並未產生不利益，相對人不能提起行政救濟，本屬授益行政處分，本件應適用合法授益行政處分廢止之規定。惟原處分機關廢止原授予利益之行政處分，並無行政程序法第123條各款得由原處分機關依職權為全部或一部廢止之法定情形，亦未論證有何新事實、新證據，而得依稅捐稽徵法第21條第2項「核課間內，經另發現應徵之稅捐」補徵土地增值稅，於未敘明先前之稅捐核定有何違法應予撤銷或變更之具體事實及理由下，即廢止原核定處分，系爭處分顯係違法之行政處分，應予撤銷。（二）人民僅有依法律納稅之義務，爲憲法第19條所明定，即所謂稅捐法定主義，人民僅依法律所規定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法即納稅期間等項目而負納稅義務之義。系爭原處分所依據之財政部93年8月11日台財稅字第09304539730號令，其內容涉及人民租稅之負擔，不符合憲法第19條之租稅法律主義，該函令末句責令「各稽徵機關並應加強宣導，提醒納稅義務人勿取巧逃漏」，顯已對外發生規範一般人民之效力，其性質核屬未經法律授權，參酌行政程序法第174條之1立法意旨，上開財政部之職權命令自屬無效之職權命令，原處分機關據以作成系爭補徵土地增值稅之處分，係屬違法，殆無疑義。且財政部之前揭職權命令，並未針對訴願人於92年11月13日及同年月21日申報移轉，請求核發土地增值稅單之事件予以規範，訴願人依據原處分機關先行核發之稅單完納土地增值稅，嗣並據以完成土地移轉登記，依行為時之稅法、土地法規暨相關解釋函令並無不法，縱因此而減免相當土地增值稅，亦係土地分割及當時有效法令所產生之效果，是原處分機關遵循前揭違法無效之財政部職權命令，發單補徵稅款，將規範效力回溯既往，致訴願人權益受損，於法尤有未合。（三）人民從事私法交易，本有選擇一定法律形式之自由，此為民法當事人自治之精神，另當事人亦有節稅自由，不能因其所選擇之法律形式於稅法上係屬有利，即欲課當事人不利益。再者，基於稅捐法定主義，稅捐機關並無於稅法法律文義之外，自行解釋交易行為是否取巧操作而應予課稅之空間。尤以，對於已完成之交易事實，稅捐機關更不能率為相反解釋回溯課稅，否則，人民財產權將無端受損（蓋人民若知悉課稅事由，可能不會從事交易），無法規劃預測交易行為。縱然因此增加國庫收入，但所支付代價卻是國家公信力之淪喪以及私法交易公平基礎之侵害，實得不償失，自無足採。本件原核定減免徵土地增值稅之行政處分，係原處分機關依訴願人據實完整之申報資料，調查訴願人之土地歷次交易情形，依循前揭平均地權條例施行細則第23條第1項及財政部81年7月6日台財稅第810238739號函，所爲之核定，訴願人並無隱瞞任何事實，即無原處分機關所稱課稅資料不正確之情形。原處分機關所稱訴願人係取巧操作等語，純屬其主觀之詞，並未論證本件土地交易其違法性何在？又果如原處分機關所言該交易行為違法性十分明顯，為何原處分機關於訴願人申報當時，並未告知訴願人？訴願人信賴土地增值稅減免徵並完成土地交易後，再以訴願人「原先合法行為」實為「取巧操作」為由，遽對「既成事實」補徵稅款。茲此行政機關明知故犯行徑，顯有「引民入甕」之疑。足認主管機關對同一交易行為，係憑主觀意見任意解釋法令，其竟可因此而推翻過去確定之事實，恣意將不利益轉嫁訴願人，則人民面對土地移轉無從回復之窘境，對於茲此所生之交易損失，將由何人負責賠償？足見，系爭原處分適足以動搖法治國家之根基，於法實有重大違誤等云云。
二、原處分機關答辯意旨略以：（一）信賴保護原則之適用，於人民所信賴之基礎係行政處分之情形時，僅限於授益處分，而對於稅捐，則屬課以負擔之行政處分，系爭楠都二小段1239、1239-1、1240、1241-1、1241-2、1241-4號等6筆土地，原處分依據地政機關分割改算之地價核定土地增值稅，對於訴願人而言，並非授益之行政處分，自無信賴保護原則之適用。又稅捐機關在核課期間內若另發現有應徵之稅捐時，依稅捐稽徵法第21條之明文規定，稽徵稅捐機關本得依法予以補徵，亦為維護公益所必要，納稅義務人自不得據之作為信賴基礎，主張信賴保護，否則，稅捐稽徵法第21條之規定恐將淪為具文，而無適用之餘地。（二）憲法第19條規定：「人民有依法律納稅之義務。」而本案訴願人刻意利用土地分割改算地價之方式墊高應稅土地之前次移轉現值，已使該部分土地自然漲價部分發生不必繳納土地增值稅之效果，核其刻意安排取巧以規避或減輕租稅負擔，已違反租稅公平及實質課稅原則，應捨棄當事人所刻意塑造之法律外觀，而就經濟內容課徵土地增值稅。故原處分機關核定應補徵土地增值稅12,619,021元，核無違誤等語。
三、按「財政部依本法或稅法所發布之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力。」「在前項核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰。」分別為稅捐稽徵法第1條之1及第21條第2項所明定。次按「土地價值非因施以勞力資本而增加者，應由國家徵收土地增值稅，歸人民共享之。」「為實施漲價歸公，土地所有權人於申報地價後之土地自然漲價，應依第36條規定徵收土地增值稅。」「已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅。」「土地漲價總數額之計算，應自該土地所有權移轉或設定典權時，經核定之申報移轉現值中減除左列各項後之餘額，為漲價總數額：一、規定地價後，未經過移轉之土地，其原規定地價。規定地價後，曾經移轉之土地，其前次移轉現值。」「本法第三十一條所稱土地漲價總數額，在原規定地價後曾經移轉之土地，於所有權移轉或設定典權時，以其申報移轉現值超過前次移轉時申報之現值之數額為準。」分別為憲法第143條第3項、平均地權條例第35條、土地稅法第28條、第31條第1項第1款及土地稅法施行細則第47條所明定。另按「原持有應稅土地之土地所有權人，利用應稅土地與免徵或不課徵土地增值稅之土地，取巧安排形成共有關係，經分割後再移轉應稅土地者，無論再移轉時之納稅義務人是否為原土地所有權人名義，依實質課稅原則及土地稅法第二十八條、第三十一條規定，該土地於分割後再移轉時，應以其分割前之原規定地價或前次移轉現值為原地價，計算漲價總數額課徵土地增值稅；本解釋令發布前類此上開經共有分割且再移轉之案件，應依上述規定補徵其土地增值稅。各稽徵機關並應加強宣導，提醒納稅義務人勿取巧逃漏。」復為財政部93年8月11日台財稅字第09304539730號函釋有案。
四、卷查訴外人陳炳輝原所有本市楠梓區楠都2小段1239、1239-1、1240、1241-1、1241-2、1241-4地號等6筆土地，其於92年7月25日以買賣方式，各移轉1239、1239-1、1240地號土地應有部分萬分之一及1241-1、1241-2、1241-4地號土地應有部分百分之一予訴願人，訴願人與陳炳輝就上開6筆土地於形成共有關係後，旋將系爭6筆土地與渠等原共有之高雄縣仁武鄉前埔厝段2-66地號、鳥松鄉田草埔段808地號及十九灣段230地號等3筆土地，合併辦理共有物分割，並於同年10月13日逕向地政機關辦理所有權移轉登記，由訴願人取得楠都2小段1239、1239-1、1240、1241-1、1241-2、1241-4地號等6筆土地全部，陳炳輝取得另3筆土地全部。訴願人於共有物分割取得系爭6筆土地後，其土地登記簿原記載之前次移轉現值每平方公尺由59年8月之111.9元，經地政機關分割改算地價結果，提高至分割後之26,292元，復於同年10月16日將系爭6筆土地全部出售訴外人張秋櫻及林麗華，經原處分機關楠梓分處核定按分割後之前次移轉現值每平方公尺26,292元為前次移轉地價，計算漲價總數額課徵土地增值稅合計243,694元，經訴願人繳納完竣。嗣因原處分機關楠梓分處查得訴願人有利用應徵與免徵土地增值稅之土地取巧安排形成共有關係，復經辦理共有物分割改算地價，以墊高應稅土地之原地價，再將應稅土地買賣移轉予第三人，以減輕土地增值稅負擔之情形，此有原處分機關土地移轉現值記錄清冊、所有權分割契約書附表、土地增值稅（土地現值）申報書及土地增值稅繳款書等影本附原處分卷可稽，洵堪認定，原處分機關乃重行計算漲價總數額核定訴願人應補繳納土地增值稅合計12,619,021元，揆諸首揭法令規定，經核於法並無不合。
五、訴願人雖謂依民法當事人自治精神，其有節稅自由，不能因其所選擇之法律形式於稅法上係屬有利，即欲課其不利益，基於稅捐法定主義，稅捐機關並無於稅法法律文義之外，自行解釋交易行為是否取巧操作而應予課稅之空間云云。惟按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」司法院釋字第420號解釋可資參照。是租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之實質的經濟事實，而非其外觀之法律行為或形式上之登記事項，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則。而實質課稅原則為租稅法律主義之內涵及當然歸趨，故有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自亦應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求（改制前行政法院82年度判字第2410號判決參照）。是則倘若在經濟上實質上已具備課徵土地增值稅之納稅義務人，竟違反法律實質及公平課稅之立法意旨，不當的利用法律上之形式或法律行為，蓄意製造外觀上或形式上存在之法律關係或法律狀態，規避或免除其應納之土地增值稅，為確保租稅公平，仍應以事實上存在之實質，就具體個案判斷其應課徵之土地增值稅。易言之，按租稅法「實質課稅原則」，並衡酌禁止為達成某種經濟目的而濫用租稅法律上方式，以規避納稅義務之「禁止租稅規避行為原則」，為防止規避租稅而確保租稅之徵收，在法律關係之外觀真實之事實或經濟負擔狀態有所不同時，仍應以事實上存在之實質，就具體個案從事個別之判斷，藉以決定應否課徵租稅及其課徵範圍。否則對於選擇正當行為而符合課稅構成要件之納稅義務人而言，將產生不公平之現象。
六、經查，已規定地價之土地分割時，其分割後各宗土地之原規定地價或前次移轉申報現值、最近一次申報地價及當期公告土地現值之計算方法，係依內政部所頒訂「土地分割改算地價原則」為之，依該原則規定，共有土地所有權之分割，其分割後之原地價（原規定地價、前次移轉現值）之計算原則，在計算過程中，如原地價年月不同，應以物價指數調整為同一基期，有關共有物分割價值之計算，依平均地權條例施行細則第六十五條之規定，係以分割當時之公告土地現值為準。稽其理由，乃因共有物分割常涉及多筆共有土地，而每筆土地各共有人應有部分之前次移轉現值或有不同，為簡化分割後各宗土地前次移轉現值之登載，並作為稅捐稽徵機關計算分割後課徵土地增值稅之參考，故土地分割時，如原地價年月不同，應以物價指數調整為同一基期，再以該調整後之數額作為前次移轉現值登載於土地登記簿，並依平均地權條例施行細則第二十三條第二項規定通知稅捐稽徵機關。然上開土地分割調整後之前次移轉現值，與一般未經分割改算之土地移轉（如買賣、互易、贈與等）時重新登載之前次移轉現值，係以移轉當時之年月及納稅義務人向稅捐稽徵機關申報之土地現值即移轉現值（依規定只能大於或等於土地公告現值，不得小於土地公告現值）為準，並不相同；又土地分割後調整之前次移轉現值之年月與其基期之調整有關，但與分割之日期並無關聯，其數額係按物價指數調整，亦與土地公告現值無關，其差異之原因在於土地分割只是將所有權之形態由共有變為單獨所有，即將應有部分變為特定部分，其權利價值仍由原所有人繼續保有，縱使該土地在分割前已有漲價，因該漲價之利益對所有人而言，尚未實現，核與土地稅法第31條所謂「土地所有權移轉」之定義，係指移轉後所有人已有所變動，原所有人已取得土地自然漲價之利益，故應予課徵土地增值稅之情形，並不相同，是共有土地分割後，各人所取得之土地價值與其分割前應有部分價值相等者，免徵土地增值稅；則土地共有人於土地分割後，將取得之土地再出售與第三人，稅捐稽徵機關不以分割時調整之前次移轉現值，而以分割前之前次移轉現值計算土地漲價總數額之基準，核課土地增值稅，亦足以反應該土地自然漲價之實際情形，且未增加所有人之負擔，並無違反實質課稅及公平課稅原則之精神，且符合土地稅法第31條第1項第1款之規定。（高雄高等行政法院93年訴字第721號判決參照）
七、本件訴願人於92年7月25日自訴外人陳炳輝購入系爭楠都2小段1239、1239-1、1240地號等3筆土地持分均為萬分之1，而上開土地面積分別為640、200、839平方公尺，核計訴願人購入面積分別為0.064、0.02、0.084平方公尺；同日另購入楠都段2小段1241-1、1241-2、1241-4地號等3筆土地持分均為百分之1，而上開土地面積分別為22、17、3平方公尺，核計訴願人購入面積分別為0.22、0.17、0.03平方公尺，訴願人購買取得系爭6筆土地持分面積合計0.588平方公尺。訴願人在上開土地所共有之比率及面積均極微小，不但有違一般土地共有之常態，亦不利於土地之利用及經濟融通，又於保持共有狀態數日後，隨即辦理共有物分割，並於同年10月13日向地政機關辦理所有權移轉登記，旋即於同年月16日將訴願人分割取得之系爭6筆土地售與他人，由上開土地共有、分割及出售之情形觀之，訴願人顯係利用高總價額且免徵土地增值稅之農業用地以辦理共有物分割改算地價之方式墊高其應稅土地之前次移轉現值，以規避或減輕該等土地出售時應課徵之土地增值稅。訴願人出售系爭6筆土地，係刻意利用土地分割改算地價之方式，使稅捐機關按分割後改算之現值為出售土地之前次移轉現值計算土地漲價總數額，則自59年8月至92年9月間之土地自然漲價部分並未計入漲價總數額課徵土地增值稅，有違上開憲法第143條及平均地權條例第35條土地漲價歸公之立法精神與意旨；換言之，申請人以高總價額之免稅地墊高低價應稅地之前次移轉現值，藉以減輕其土地增值稅負擔，其利用私法關係轉換以規避公法上義務之行為核已違反實質課稅及租稅公平等原則，是訴願人所辯，實不足採。
八、次按課稅處分，係課以納稅義務人負擔之行政處分，非因稅捐機關核定較低稅額而易其處分之性質。而行政處分之撤銷係對違法之行政處分為之；行政處分之廢止則係對合法之行政處分為之；對非授予利益之合法行政處分，原處分機關得依職權為全部或一部之廢止，行政程序法第117條、第122條及第123條分別定有明文。本案原處分機關對於訴願人出售楠都2小段系爭6筆土地，原核定按分割後之前次移轉現值每平方公尺26,292元為前次移轉地價，計算漲價總數額課徵土地增值稅合計243,694元，非如訴願人所言其土地增值稅額核定為零之課稅處分，對於其未產生不利益，其不能提起行政救濟，即屬授益行政處分。本件既非授予利益之行政處分，依前揭行政程序法第122條規定，原處分機關本得依職權廢止或變更之，是原處分機關於核課期間內另發現應徵之稅捐時，依稅捐稽徵法第21條第2項規定，原處分機關即得依法予以補徵，此乃維護公益之必要，訴願人自不得據之作為信賴基礎，主張信賴保護，否則，稅捐稽徵法第21條第2項恐將淪為具文，而無適用之餘地。末按財政部依稅捐稽徵法或稅法所發布之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力，稅捐稽徵法第1條之1定有明文。另「行政機關就行政法規所為之解釋自法規生效之日有其適用。」行政院61年6月26日台財稅字第6282號函釋有案。是原處分機關依據財政部93年8月11日台財稅字第09304539730號函釋，對於訴願人出售之系爭6筆土地，以系爭6筆土地分割前之前次移轉現值為原地價，重行計算漲價總數額核定應納之土地增值稅，扣除該6筆土地未辦理共有物分割前陳炳輝移轉部分持分土地予訴願人時已繳納之土地增值稅，及辦理共有物分割後訴願人出售時已繳納之土地增值稅額後，依稅捐稽徵法第21條第2項規定，核定訴願人應補繳土地增值稅合計12,619,021元，於法並無違誤，原處分應予維持。
七、據上論結，本件訴願為無理由，爰依訴願法第79條第1項規定，決定如主文。
訴願審議委員會主任委員 陳金寶
委員 謝靜雯
委員 林紀元
委員 林夙慧
委員 賴恆盈
委員 楊富強
委員 楊月雲
委員 黃勝義
委員 陳登凱
中 華 民 國 94 年 月 日
代 理 市 長 葉 菊 蘭
如不服本決定，得於本決定書送達之次日起，2個月內向高雄高等行政法院（地址：高雄市楠梓區興楠路180號）
提起行政訴訟。
中華民國 94 年 月 日
高市府法一字第 號
高雄市政府訴願決定書（案號：第9405290號）
訴願人：蔡漢傑先生
原處分機關：高雄市政府工務局
訴願人因違反建築法事件，不服原處分機關94年7月28日高市工務建字第0940021019號函所為之處分，提起訴願一案，本府決定如下：
主 文
原處分撤銷。
事 實
緣訴願人使用位於本市新興區七賢二路11號地上第2層原用途為餐廳（屬B3類組）之建築物，未經領得變更使用執照即擅自變更供視聽歌唱場所（金錢豹KTV酒店）使用（屬B1類組），及室內裝修亦未申請許可，案經本府聯合稽查小組於94年7月12日實施聯合檢查時查獲，原處分機關核認訴願人有違反建築法第73條第2項及第77條之2規定之事實，乃依同法第91條第1項規定裁處訴願人新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並限於文到10日內自行改善或補辦手續，未改善前不得繼續使用。嗣同年月21日及26日本府聯合稽查小組再次前往稽查發現，訴願人仍未完成改善或領得變更使用執照，繼續違規營業使用系爭建築物，原處分機關乃以同年月28日高市工務建字第0940021019號函再處訴願人6萬元罰鍰，並限於自即日起停止使用。訴願人不服，遂提起本訴願，案經原處分機關檢卷答辯到府。
理 由
一、按「本法所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」為建築法第2條所明定。次按「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。．．。」「．．中央法令及本市自治條例規定本府為主管機關者，本府得將其權限委任所屬下級機關執行之。．．。」分別為行政程序法第15條第1項及高雄市政府組織自治條例第2條第2項所定明。另高雄市政府93年2月9日高市府工建字第0930006371號公告：「主旨：建築法有關本府權限部分，委任本府工務局執行，並自公告日起生效。依據：行政程序法第15條第1項及高雄市政府組織自治條例第2條第2項。公告事項：為簡政便民，提升服務品質，建築法有關本府權限事項，委任本府工務局，以該局名義執行之。」職是，建築法所定有關本府權限部分，本府已委任工務局以其名義執行之，故本案處分係以工務局名義作成，自應以其為原處分機關，而依訴願法第4條第4款及第8條規定由本府受理訴願，合先敘明。
二、訴願人訴願理由略以：（一）原處分機關於94年7月14日以高市工務建字第0940019773號函處6萬元罰鍰，並限於文到10日內自行改善或補辦手續，未改善前不得繼續使用之行政處分，訴願人係於同年月19日始合法收受，詎原處分機關竟於上開10日之期間未屆滿前，又以同年月28日高市工務建字第0940021019號函再處訴願人6萬元罰鍰，並勒令其停止使用，已違反「比例原則」、「裁量原則」及「禁止恣意原則」，殊屬違法及不當，自應撤銷。（二）訴願人於94年5月間於系爭建物籌設金錢豹尊龍公司，委託建築師設計、規劃及申請核准變更，至7月上旬，建物之室內裝修隔間已大致完工，申請建築物用途變更核准業經原處分機關以94年6月15日高市工務建字第094A001303號函核准圖說，消防安全設備圖說亦經消防局以94年7月15日高市消防預字第094009887號函審查合格，室內裝修之設計圖亦已送請建築師公會圖審中。訴願人因信賴行政機關之作業程序，且亦因已投下鉅資裝潢及行銷、廣告而如期開幕營業，詎主管機關於94年7月12日聯合稽查時，訴願人始知因行政機關作業延宕，申請作業尚未經最後之核准或許可，而尚未領得變更使用執照。訴願人非「未改善」或「未補辦手續」，而係「已著手改善中」或「已著手辦理手續中」，原處分機關仍連續予以處罰，即難脫違反「行政恣意原則」或「行政自我拘束原則」等等云云。
三、原處分機關答辯意旨略以：（一）訴願人之違規事實係變更建築物原用途經營視聽歌唱遊藝場，稽其違規行為之性質屬繼續犯之態樣，又訴願人繼續違規營業之事實亦違反94年7月14日高市工務建字第0940019773號函處分所命之作為義務，是其繼續違規營業一方面違反作為義務，另方面為新違規事實，構成法規想像競合之情形。（二）訴願人固已開始辦理變更用途之手續，然終究尚未完備程序，其逕為繼續經營視聽歌唱遊藝場應屬違規事實，斷無疑義，非可謂著手辦理變更猶未完備程序，逕得為新用途之使用。（三）訴願人辦理變更用途之手續，僅係改善之過程，難掩其繼續違規營業之事實，本案處分係行政秩序罰之性質而非行政執行罰，祇需有新違規事實即得罰之，不受前次命作為處分所設10日內完成改善之限制。（四）本案處分內容除罰鍰外，所稱停止使用之真意，非停止系爭建築物之一切使用行為，而係要求訴願人即停止繼續為視聽歌唱遊藝場之使用，或恢復原狀作原用途，僅要求合於適法狀態使用等語。
四、按「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或．．．及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第七十三條第二項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。．．．。」分別為建築法第73條第2項及第91條第1項第1款所明定。
五、卷查訴願人於事實欄所載地點第2層將原用途為餐廳之建物，未經領得變更使用執照即擅自變更為視聽歌唱場所（金錢豹KTV酒店），且室內裝修亦未申請許可，案經本府聯合稽查小組於94年7月12日查獲，原處分機關核認訴願人有違反建築法第73條第2項及第77條之2規定之事實，乃於同年7月14日以高市工務建字第0940019773號函裁處6萬元罰鍰，並限於文到10日內自行改善或補辦手續，未改善前不得繼續使用。嗣同年月21日及26日本府聯合稽查小組再次前往稽查發現，訴願人仍未完成改善或領得變更使用執照，繼續違規營業使用系爭建築物，此有使用執照、稽查紀錄表及現場照片等影本附卷可稽，原處分機關乃依建築法第91條第1項規定再處以訴願人6萬元罰鍰，並限於自即日起停止使用，固非無據。惟按未經核准變更使用或擅自使用建築物者，經主管機關查獲處以罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除，建築法第91條第1項定有明文。據此以觀，本法條已對系爭違規事實，依其情節、階段，而為行政處分及執行上不同方式、強度之規範，稽其意當係本於比例原則之考量。準此，主管機關發現違規事實，依本法條為第一次處分，處以罰鍰並限期改善或補辦手續，此改善或補辦手續之期限，核屬期限利益之性質，主管機關自應受此期限之拘束，亦即需待期限屆至，違規使用者未完成改善或補辦手續而仍繼續違規使用時，始得再予處罰，並限期停止其使用。本案原處分機關為第一次裁罰時，除處以訴願人6萬元之罰鍰外，並限於文到10日內自行改善或補辦手續，該處分函文係於94年7月20日送達訴願人在案，此有郵政掛號回執影本附卷可證，是其改善期限應至94年7月30日止，惟原處分機關未待期限屆至，即於同年月28日依本府聯合稽查小組同年月21日及26日之稽查紀錄以系爭處分再次處訴願人6萬元罰鍰，並限於自即日起停止使用，揆諸前揭規定及說明，於法難謂無違，訴願人以此為訴願理由，尚非全無可採憑。從而，本案原處分機關所為之處分既有違前揭建築法第91條第1項之規定，自無由維持，應予撤銷，以符法制。
六、據上論結，本件訴願為有理由，爰依訴願法第81條第1項規定，決定如主文。
訴願審議委員會主任委員 陳金寶
委員 陳樹村
委員 林紀元
委員 許銘春
委員 吳永宋
委員 楊富強
委員 楊月雲
委員 黃勝義
委員 陳登凱
中 華 民 國 94 年 月 日
代 理 市 長 葉 菊 蘭
中華民國 95 年 月 日
高市府法一字第 號
高雄市政府訴願決定書（案號：第9405464號）
訴願人：鄭清益先生
原處分機關：高雄市稅捐稽徵處
訴願人因土地增值稅事件，不服原處分機關苓雅分處94年11月14日高市稽苓地字第0940027233號函所為之處分，提起訴願一案，本府決定如下：
主 文
原處分撤銷，由原處分機關於2個月內另為適法之處分。
事 實
緣訴願人於74年10月20日向訴外人孫進丁購買本市苓雅區苓洲段1329號土地（下稱系爭土地），並由雙方共同按當時公告土地現值每平方公尺新臺幣（下同）13,720元申報買賣移轉現值，經原處分機關苓雅分處據以核計土地增值稅，並於74年11月辦妥所有權移轉登記。嗣訴願人於79年發現系爭土地公告現值有誤，遂於79年11月29日向新興地政事務所申請更正72、73、74年公告現值，新興地政事務所乃以80年2月23日高市地新三字第1109號函請原處分機關更正72、73、74年公告現值每平方公尺為37,460元，訴願人亦於80年3月15日向苓雅分處申請更正系爭土地74年公告現值為37,460元，苓雅分處函復訴願人仍應依財政部80年6月18日台財稅第801249205號函規定辦理，亦即應由雙方共同申報更正公告現值。訴願人不服，循序提起行政救濟，經行政法院84年度判字第1517號判決：「再訴願、訴願決定及原處分撤銷。」嗣原處分機關不服提起再審之訴，復經行政法院84年度判字第2425號判決：「再審之訴駁回」在案。原處分機關就判決撤銷意旨報請釋示，經財政部以85年2月27日台財稅第851064321號函釋示結果，猶執應由雙方共同申報更正公告現值之見，苓雅分處乃以85年3月14日高市稽苓財字第7130號函復訴願人略以：「本案依行政法院判決，准台端單方申請更正前次移轉現值，重行核計土地增值稅並補徵差額。惟該補徵之稅額如逾滯納期仍未繳清者，依財政部80年6月18日台財稅第801249205號函釋結論(三)及土地稅法施行細則第60條規定，視同撤銷，仍應以原核計土地增值稅之移轉現值為前次移轉現值，其補徵稅額註銷之。」並以出賣人孫進丁為納稅義務人補徵差額782,146元，該函經以雙掛號通知訴願人並副知孫進丁，於85年3月18日合法送達。惟訴願人不服，復於85年4月12日再次提出更正公告現值，苓雅分處以同一意旨於85年4月17日以高市稽苓財字第10442號函函復訴願人，又該筆補徵稅額逾滯納期(85年4月19日至85年5月19日)
出賣人孫進丁仍未繳清，苓雅分處遂於85年6月24日，註銷該筆補徵稅額，恢復以原核計土地增值稅之移轉現值為前次移轉現值。嗣訴願人於89年9月5日再行移轉該筆土地，經依訴願人所附地政機關土地登記謄本所載，前次移轉現值為每平方公尺14,025元，據以核定土地增值稅為628,547元，訴願人於核課當時並無異議，俟於94年7月25日始申請退還溢繳之土地增值稅782，146元，經苓雅分處以94年11月14日高市稽苓地字第0940027233號函否准其申請，訴願人不服，遂提起本訴願，案經原處分機關檢卷答辯到府。
理 由
一、訴願人訴願理由略以：本件因高雄市政府地政處於當年（74年）公告土地現值每平方公尺13,720元係屬錯誤，於80年2月21日公告更正每平方公尺37,460元，74年10月20日土地買賣移轉現值，依行政法院判決意旨自應隨同更正每平方公尺37,460元，至原出賣人孫進丁應補繳土地增值稅差額782,146元正（原處分機關85年4月17日高市稽苓財字第10442號所述）應由原處分機關依法追繳，甚至處分財產，拍賣其財產求償，原處分機關不依法求償而轉嫁於訴願人承担，顯然不符租稅公平正義原則等云云。
二、原處分機關答辯意旨略以：查行政法院84年度判字1517號判決理由略以「．．．令原告偕同依土地法第182條規定之出賣人孫進丁共同申請是否合理?究有何法律依據?而因出賣人需增加土地增值稅之支出，使原告無法按期照辦，被告即據以駁回其更正申請，非無斟酌餘地．．．。應由本院將原處分及一再訴願決定均予撤銷，由被告縝密研究，另為妥適之處分，以昭折服。」觀其判決意旨係指示該處應縝密研究，另為妥適之處分。而非訴願人指陳「依行政法院判決意旨自應隨同更正每平方公尺37,460元。」且該處於接獲行政法院判決後(84年度判字第1517、2425號判決)，已就判決撤銷意旨報請財政部釋示，並經財政部85年2月27日台財稅第851064321號函示，苓雅分處即以85年3月14日高市稽苓財字第7130號函復訴願人，該函經以雙掛號通知訴願人並副知孫進丁，已於85年3月18日合法送達，有雙掛號回執附案可稽，訴願人未再提出異議，本案乃告確定等語。
三、按「已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅。」「土地所有權移轉或設定典權時，權利及義務人應於訂定契約之日起三十日內，檢附契約影本及有關文件，共同向主管稽徵機關申報其土地移轉現值。但依規定得由權利人單獨申請登記者，權利人得單獨申報其移轉現值。」「土地增值稅於繳納期限屆滿逾三十日仍未繳清之滯欠案件，主管稽徵機關應通知當事人限期繳清或撤回原申報案，逾期仍未繳清稅款或撤回原申報案者，主管稽徵機關應逕行註銷申報案及其查定稅額。」「土地所有權移轉或設定典權時，權利人及義務人應於訂定契約之日起三十日內，檢同契約及有關文件，共同申請土地所有權移轉或設定典權登記，並共同申報其土地移轉現值。但依規定得由權利人單獨申請登記者，權利人得單獨申報其移轉現值。」分別為土地稅法第28條、第49條第1項、土地稅法施行細則第60條及平均地權條例第47條所明定。次按「土地買賣既已按申報土地現值課徵土地增值稅，並登記確定，於下次移轉登記前，應不得變更原報之土地移轉現值。」內政部66年10月24日台內地字第756738號函釋有案。再按財政部85年2月27日台財稅字第851064321號函釋略以：「（一）土地所有權移轉，於辦竣登記前，據以課徵土地增值稅之公告現值經直轄市或縣（市）政府公告更正，稽徵機關應依據更正後現值重核土地增值稅。（二）土地所有權移轉，於辦竣登記後，據以課徵土地增值稅之公告現值經直轄市或縣（市）政府公告更正，基於政府依法定程序公告之土地現值，應具有公信力，對於政府及人民均應受其拘束，故依據行政法上之信賴保護原則，其已核課確定之土地增值稅，應不再退補。惟當事人如申請更正，因公告現值更正涉及原申報現值及契約內容之變更，為顧及雙方權益起見，參照土地稅法第四十九條及平均地權條例第四十七條規定，應由權利人及義務人檢附更正後之現值申報書及契約書，共同申請更正，稽徵機關始得據以辦理退補稅。」
四、卷查訴願人於74年10月20日向訴外人孫進丁購買系爭土地，並由雙方共同按當時公告土地現值每平方公尺13,720元申報買賣移轉現值，經原處分機關苓雅分處據以核計土地增值稅，並於74年11月辦妥所有權移轉登記在案。嗣訴願人發現系爭土地公告現值有誤，遂向新興地政事務所申請更正72、73、74年公告現值，新興地政事務所乃函請原處分機關更正72、73、74年公告現值每平方公尺為37,460元，訴願人亦於80年3月15日向苓雅分處申請更正系爭土地74年公告現值，惟苓雅分處函復訴願人仍應由雙方共同申報更正公告現值。訴願人不服，提起行政救濟，經行政法院84年度判字第1517號判決：「再訴願、訴願決定及原處分撤銷。」原處分機關提起再審之訴，亦經行政法院84年度判字第2425號判決：「再審之訴駁回」在案。原處分機關乃就判決撤銷意旨報請財政部釋示，經財政部以85年2月27日台財稅第851064321號函釋示仍應由雙方共同申報更正公告現值，原處分機關經審酌後，乃以系爭函復訴願人，並以出賣人孫進丁為納稅義務人補徵差額782,146元，該函經以雙掛號通知訴願人並副知孫進丁在案，惟因出賣人孫進丁限期仍未繳清，苓雅分處乃註銷該筆補徵稅額，恢復以原核計土地增值稅之移轉現值每平方公尺13,720元為前次移轉現值，並以此為理由否准訴願人申請退還本案溢繳之土地增值稅782，146元，揆諸前揭財政部解釋，固非無據。惟查系爭土地74年之公告現值實際上每平方公尺應為37,460元，因本府地政處承辦人公告現值文件打字錯誤，及校對疏忽，而誤公告為每平方公尺13,720元，致訴願人與出賣人孫進丁雙方即共同按當時公告之土地現值每平方公尺13,720元申報買賣移轉現值，而造成出賣人孫進丁減少負擔土地增值稅782,146元，以及嗣後89年9月5日訴願人出賣系爭土地時多負擔土地增值稅782,146元之情事，此結果係源於政府公告之錯誤，而非前次移轉當事人之錯誤所致，亦經事後證明屬實。另按前開行政法院84年度判字第1517號判決理由略以，原處分機關令訴願人偕同依土地法第182條規定之出賣人孫進丁共同申請是否合理?究有何法律依據?而因出賣人需增加土地增值稅之支出，使訴願人無法按期照辦，原處分機關即據以駁回其更正申請，非無斟酌餘地，應由原處分機關縝密研究，另為妥適之處分。援此，原處分機關雖將判決意旨報請上級機關釋示，經財政部85年2月27日台財稅第851064321號函釋略以，參照土地稅法第49條及平均地權條例第47條規定，仍應由訴願人及出賣人孫進丁檢附更正後之現值申報書及契約書，共同申請更正等語。嗣原處分機關經審酌後，雖准訴願人單方申請更正前次移轉現值，重行核計土地增值稅並補徵其差額（繳納義務人為出賣人孫進丁），惟謂，該補徵之稅額如逾滯納期未繳清，仍以原核計土地增值稅之移轉現值為前次移轉現值，核課應納土地增值稅額。而後出賣人孫進丁果未繳納補徵之稅額，原處分機關即據此以系爭函文否准訴願人之申請。惟此不啻增加訴願人多重之負擔，而有所不公，蓋此情形除將行政機關之疏失結果，轉嫁由訴願人承擔外，亦將訴願人得單方申請更正前次移轉現值之前提繫於與其法律關係利害相反之出賣人，如其未繳納應補繳之稅額，訴願人之單方申請權即落空，核此情節，實未臻合理允當。綜上所言，為期稅負公平合理，且尊重各當事人之權益，對此因政府機關作業疏失所致之公告土地現值錯誤，是否酌予准其辦理更正，並由原處分機關據以向出賣人追繳，以符合公平原則，容有斟酌之必要。是訴願人之主張，亦非全無可採憑，從而本案原處分機關之處分既有可議之處，自無由維持，爰將原處分撤銷，由原處分機關於2個月內依決定意旨詳細研明後，以系爭土地89年9月5日移轉時之公告現值減去74年間正確之前次移轉現值37,460元，課徵其土地增值稅，將超徵之稅款退還訴願人，以期其允當。
五、據上論結，本件訴願為有理由，爰依訴願法第81條第1項前段及第2項規定，決定如主文。
訴願審議委員會主任委員 陳金寶
委員 謝靜雯
委員 陳樹村
委員 林紀元
委員 林夙慧
委員 賴恆盈
委員 楊月雲
委員 黃勝義
中 華 民 國 95 年 月 日
代 理 市 長 葉 菊 蘭
中華民國94年 月 日
高市府法一字第 號
高雄市政府訴願決定書（案號：第9404069號）
訴願人：台灣電力股分有限公司大林發電廠
代表人：林純義先生
原處分機關：高雄市稅捐稽徵處
訴願人因房屋稅事件，不服原處分機關小港分處93年12月18日高市稽港房字第09300023711號函所為之處分，提起訴願一案，本府決定如下：
主 文
訴願駁回。
事 實
緣訴願人所有位於本市小港區大林路3號之重油儲存槽、重油日用槽、輕油儲存槽以及朝興路210號之1、之二橋重油儲存槽，原經原處分機關小港分處（下稱小港分處）課徵房屋稅並經訴願人繳納在案。嗣訴願人以上開儲油槽係屬製造過程中之機械設備，非房屋稅之課徵對象為由，申請退還已繳納之88年至92年房屋稅，經小港分處審查結果，核認重油日用槽係屬製程中之機器設備准予退稅外，其餘11座輕重儲油槽屬儲存設備仍應課徵房屋稅，訴願人不服，提起訴願，案經本府以93年11月15日高市府法一字第0930058452號訴願決定撤銷原處分，並責由原處分機關於2個月內函請專業權責機關就系爭儲存槽究屬機械設備抑或儲存設備釋明後另為適法之處分。小港分處依訴願決定意旨函請經濟部工業局解釋，並依該局函釋意旨辦理重核，仍認訴願人所有重油儲存槽、輕油儲存槽以及二橋重油儲存槽等係為儲存燃料油之倉儲設備而維持原處分，惟訴願人猶未折服，遂提起本訴願，案經原處分機關檢卷答辯到府。
理 由
一、訴願人訴願理由略以，（一）依財政部58年3月14日台財稅發第2917號函工廠之油槽非房屋稅課徵對象，原處分視為房屋並課稅於法不合。另Ｂ重油槽現作蓄水槽，且各油槽間均有管線與大林電廠1、2、3、4、5、6號發電機相聯通，24小時運轉，構成生產電力之一環，原處分機關將本廠發電製程之燃料油槽與水槽之機械設備誤為生產電力前之原物料儲存槽，與實情不合，所有儲存槽應為製造中之機械設備，而非成品散裝倉庫之用，應免課房屋稅。（二）經濟部工業局93年12月13日工金字第09300435990號函稱該等儲油槽設置用途為製造過程中之機械設備，尚兼具儲油性質，但與散裝性質有所不同，原處分機關對此等儲油槽課徵房屋稅與法規定不合云云。
二、原處分機關答辯意旨略以，（一）訴願人所有位於本市小港區大林路3號之重油儲存槽Α〈稅籍編號：11200657000〉、重油儲存槽Β〈稅籍編號：11200654000〉、重油儲存槽Ｃ〈稅籍編號：11200659000〉，及輕油儲存槽Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ〈稅籍編號：11200731000〉，以及朝興路210號之1〈二橋重油槽區〉重油儲存槽1〈稅籍編號：1128525000〉、重油儲存槽2〈稅籍編號：11281526000〉、重油儲存槽3〈稅籍編號：11281527000〉、重油儲存槽4〈稅籍編號：11281528000〉等共11座燃料油儲存槽，小港分處分別於93年5月31日及6月2日再至訴願人現場勘查結果，發現重油及輕油自中國石油股份有限公司煉製事業部大林煉油廠（下稱中油公司）直接經由管線分別輸入訴願人重油儲存槽Ａ、Ｂ〈91年2月起改為蓄水槽〉、Ｃ與二橋區1、2、3、4重油儲存槽及輕油儲存槽Α、Β、Ｃ、Ｄ後，另經由輸油泵浦輸送至重油日用槽及輕油地下槽，最後再由管線送至鍋爐燃燒產生水蒸氣，推動氣輪機再帶動發電機發電。上開勘查結果經拍照存證，此外並取有訴願人之燃料油輸送系統說明及重輕油輸送管路圖等附卷資證。顯然上開Ａ、Ｂ、Ｃ三座重油儲槽與1、2、3、4四座二橋重油儲槽及Α、Β、Ｃ、Ｄ四座輕油儲槽等之功能係存放訴願人自中油公司所輸進之燃料油，非屬製造過程中之機械設備，依前揭房屋稅條例及財政部74年8月27日台財稅第21152號函釋，應依法課徵房屋稅。（二）訴願人認系爭儲油槽均有管線與1至6號發電機相連通，24小時生產運轉，而構成發電廠生產力之一環，主張為機械設備，非房屋稅之課徵對象乙情，惟據前項之實地勘查紀錄及相關圖表照片等，訴願人各重油儲存槽間均有管線互相聯通，另二橋重油槽區亦有管線與廠區內重油儲存槽互通，廠區內重油儲存槽經由管線分別連接ＵＮＩＴ1〈供1號發電機用〉、ＵＮＩＴ2〈供2號發電機用〉、ＵＮＩＴ3〈供3號發電機用〉、ＵＮＩＴ4〈供4號發電機用〉、ＵＮＩＴ5〈供5號發電機用〉、ＵＮＩＴ6〈供6號發電機用〉等六座重油日用槽後，再經由管線輸入至1、2、3、4、5、6號發電機燃燒鍋爐，產生水蒸氣，推動氣輪機，再帶動發電機發電。又各輕油儲存槽除有管線互通外，另有管線分別延伸至44.5公秉輕油地下槽〈供1、2號發電機用〉、65.5公秉輕油地下槽〈供3、4號發電機用〉、90公秉輕油地下槽〈供5、6號發電機用〉，再經由管線輸送至1、2、3、4、5、6號發電機燃燒鍋爐產生水蒸氣，推動氣輪機，再帶動發電機發電。至重油儲存槽區之Β儲槽〈現作蓄水槽〉將自來水經過水處理廠轉換為純水後，再經由管線送至鍋爐煮沸產生蒸氣發電。上開小港分處所勘查之作業流程，亦與訴願書「訴願事實及理由」二、「本廠發電製程中燃料係由中油公司先輸入重油儲存槽，再泵至重油日用槽後，經加熱器加熱後泵至鍋爐燃燒如附圖及說明，係一貫作業模式。」所稱相符。再者訴願書「訴願事實及理由」三、「…係中東能源危機時，奉政府指示興建用為戰備存油之後，又依據能源管理法，電能事業須儲存燃料油安全存量45天之規定而辦理。」則系爭重油儲存槽、二橋重油儲存槽及輕油儲存槽作為儲存燃料油使用，已為訴願人所不爭執，而觀其生產流程，應自重油日用槽及輕油日用槽之運作開始，此後之生產設備方屬機械設備，免徵房屋稅，而系爭輕重油儲存槽係生產製程之前，儲存、供應重油日用槽及輕油日用槽等機械設備所須燃料油之倉儲設備，為房屋稅之課徵對象。至財政部財物標準分類表將「油槽」歸類於「機械及設備」項下，但所稱「機械及設備」，應包括「倉儲」及「機械」等固定及非固定性設備而言，應視其用途性質，分別界定為「機械」或「倉儲」設備。本案系爭輕重油儲存槽係訴願人發電過程中，供儲備燃料用油以供生產線使用而設置，核其用途屬於製造前之儲存用儲槽，具有散裝倉庫性質應依法課徵房屋稅。（三）本案曾由本府訴願決定撤銷，責由該處函請專業權責機關釋明後另為適法之處分，該處小港分處依訴願決定撤銷意旨，於93年11月29日以高市稽港房字第0930021849號函請經濟部工業局本諸專業權責機關立場表示意見，案經該局以93年12月13日工金字第09300435990號函核認，該等重油儲存槽及輕油儲存槽設置用途尚具有散裝倉庫性質，是其核定課徵房屋稅應無不合等語。
三、按「本條例用辭之定義如左：一、房屋，指固定土地上之建築物，供營業、工作或住宅用者。二、增加該房屋使用價值之建築物，指附屬於應徵房屋稅房屋之其他建築物，因而增加該房屋之使用價值者。」「房屋稅，以附著於土地之各種房屋，及有關增加該房屋使用價值之建築物，為課徵對象。」「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋，樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔…散裝倉…地下儲藏庫…設施等。」分別為房屋稅條例第2條、第3條及建築法第4條、第7條所明定。次按「工廠油槽…等專供機械設備用之建築物非房屋稅課徵對象。」「…水泥工廠之水泥槽究係作為儲存原料或成品散裝倉庫之用〈課徵對象〉，抑屬製造過程中之機械設備〈非課徵對象〉，應由該管稽徵機關實地查明認定；中油公司高雄煉油總廠所設置之油槽如經查明係作為儲存原料成品之散裝倉庫使用，應予課徵房屋稅。…」財政部58年3月14日台財稅發第2917號函及74年8月27日台財稅第21152號分別函釋在案。
又按「…關於台灣力…等儲槽，依其設置用途是否具有散裝倉庫性質一案，…依據來函性質研判，該等重油儲存槽及…輕油儲存槽…，設置用途尚具有散裝倉庫性質…。」為經濟部工業局93年12月13日工金自字第09300435990號函所釋。
四、首查訴願人所屬6座發電機組之燃燒鍋爐須由輕重油之助燃（輕油較容易燃燒，故先點燃輕油後再點燃重油）產生水蒸氣，而推動氣輪機再帶動發電機發電。又該等輕、重油係訴願人向中油公司購買，藉由輸油管輸送至訴願人廠區內之輕、重油儲存槽（輕油儲存槽4座、重油儲存槽7座），各儲油槽設有輸出入閥，當儲油槽填滿後即關閉輸入閥，俟下次購油時再開啟輸入閥填補各用油，而該等輕、重油儲油槽至發電機間，有3座輕油地下槽及6座重油日用槽，係24小時不停供發電機使用，而當輕油地下槽或重油日用槽之輕、重油須補充時，再由輕、重油儲油槽開啟輸出閥補給，而重油儲油槽對重油日用槽重油之補給視用電量而定，夏季時用電量較高，約1天補給8次，冬季時用電量較少，約1天補給4次，而輕油儲油槽對輕油日地下槽輕油之補給量較少，約20天補給1次，故訴願人須向中油公司購入重油（夏季約3天1次、冬季7天1次）注入重油儲存槽，而輕油則1年購買1次注入輕油儲油槽，以備不足之需，以上乃為雙方不爭之事實，有現場勘查相片、輸油管線圖及相關函件附卷可稽，堪為認定，先予敘明。
五、次查，承上所述，前開3座輕油地下槽及6座重油日用槽因係24小時不停供發電機使用，原處分機關業已認屬製程中之機器設備而免徵房屋稅在案，惟系爭11座輕重油儲油槽，究係製程中之機器設備或係具散裝倉庫性質之油槽，則不無疑義。為此原處分機關乃依據本府93年11月15日高市府法一字第0930058452號訴願決定意旨，函請工業主管機關經濟部工業局釋示，該局函復內容為：「關於台灣電力股份有限公司大林發電廠於臨海工業區內所設置之重油儲存槽…及輕油儲存槽…等儲槽，依其設置用途是否具有散裝倉庫性質一案，…依據來函資料所示，該等重油儲存槽…之重油係經重油日用槽…將重油分別輸送一至六號發電機燃燒鍋爐產生水蒸氣，推動氣輪機再帶動發電機發電；另該等輕油儲存槽…之輕油係經輕油地下槽…將輕油分別輸送一至六號發電機燃燒鍋爐產生水蒸氣（輕油較容易燃燒，故先點燃輕油後再點燃重油），推動氣輪機再帶動發電機發電。因貴分處已核定上述重油日用槽…及輕油地下槽…設置用途為製造過程中之機器設備。所以，依據來函資料研判該等重油儲存槽…及輕油儲存槽…設置用途尚具有散裝倉庫性質…。」有該局93年12月13日工金字第09300435990號函附卷可稽，堪信為真，原處分機關即據此釋示意旨及實地查明結果，核認系爭11座重油儲存槽及輕油儲存槽設置用途屬儲存燃料油之倉儲設備，而為未准退還房屋稅之處分，經核於法並無不合。至於訴願人主張渠所屬儲存槽純為製造中之機械設備，非成品散裝倉庫之用，故非房屋稅課徵對象，依前開財政部函釋意旨，應免課房屋稅，及謂經濟部工業局函稱該等儲油槽設置用途為製造過程中之機械設備，尚兼具儲油性質，但與散裝性質有所不同，原處分機關對此等儲油槽課徵房屋稅，與法規定不合乙節，惟查系爭輕、重油儲油槽業經原處分機關多次至現場勘查及聽取訴願人之意見陳述，並將勘查所得資料送請權責機關經濟部工業局釋明結果，認定該等儲油槽設置用途尚具有散裝倉庫性質在案，則原處分機關斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，始為該等儲油槽應課徵房屋稅之核定，審此情節，即與前開財政部74年8月27日台財稅第21152號函釋所稱應由主管稽徵機關實地查明認定之意旨相符，故原處分機關為系爭處分，自屬有據。是訴願人所訴該等儲存槽設置用途為製造過程中之機器設備，尚兼具儲油性質，但與散裝性質有所不同云云，容屬其主觀之見解，自無從採憑。從而原處分機關核認訴願人所屬系爭11座輕、重油儲存槽為儲存燃料油倉儲設備，具有散裝倉庫性質，而未准退還房屋稅之處分，並無違誤，應予維持。
六、據上論結，本件訴願為無理由，爰依訴願法第79條第1項規定，決定如主文。
訴願審議委員會主任委員 陳金寶（請假）
委員 謝靜雯
委員 陳樹村
委員 林紀元
委員 姚志明
委員 許銘春
委員 吳永宋
委員 林夙慧
委員 賴恆盈
委員 楊富強
委員 楊月雲
委員 陳登凱
中華民國94年月日
代理市長 陳 其 邁
如不服本決定，得於本決定書到達之次日起，2個月內向高雄高等行政法院（高雄市楠梓區興楠路180號）提起行政訴訟。
中華民國94年 月 日
高市府法一字第 號
高雄市政府訴願決定書（案號：第9404133號）
訴願人：國防部軍備局
代表人：盧林賜先生
原處分機關：高雄市稅捐稽徵處
訴願人因地價稅事件，不服原處分機關小港分處94年3月10日高市稽港地字第090003714號函所為之處分，提起訴願一案，本府決定如下：
主 文
訴願駁回。
事 實
緣訴願人管有位於本市小港區青島段2小段303號之國有土地（下稱系爭土地），為訴願人所屬生產軍事被服之第302廠所在地，原經原處分機關核定免徵地價稅在案。嗣原處分機關小港分處（下稱小港分處）執行93年地價稅稅地清查，發現第302廠業於92年10月27日委託向邦企業股份有限公司（下稱向邦公司）經營，依經營契約書記載，向邦公司應給付訴願人訂約權利金新臺幣1億5千萬元，作為該公司於5年經營期間內依該契約及土地租賃條款、建物租賃條款與動產租賃條款等相關規定使用訴願人資產及經營第302廠之對價，且向邦公司每年應繳交該公司生產非軍品銷貨總收入之一定百分比並加計營業稅之經營權利金予訴願人，該分處據此核認訴願人所管理之系爭土地有放租收益事實，核與土地稅減免規則第7條第1項第4款及國有財產法第8條免徵地價稅之要件不符，乃核定訴願人應自93年起繳納系爭土地地價稅，訴願人不服，遂提起本訴願，案經原處分機關檢卷答辯到府。
理 由
一、訴願人訴願理由略以，（一）
302廠係將土地與廠房委託民間廠商經營，仍從事原軍事工廠軍需生產供給任務，系爭土地使用目的未改變，本案與財政部86年4月15日台財稅第861033244號函釋案例事實不同，無法比附援引。（二）土地稅法令係以土地使用目的作為土地稅減免與否之認定標準，而非以土地是否有收益為斷，即土地稅係基於土地具有「發展經濟，促進土地利用，增進社會福利」等情形而減免，並非以是否有收益為考量減免標準。對照土地稅減免規則第7條第1項各款規定，如醫院診所、郵政、電信、鐵路等均有收費情形，故國有土地雖有收取使用費，仍得因其使用目的符合土地稅減免規則第7條第1項規定而免稅。又依財政部92年5月27日台財稅第0920026972號函釋意旨，若縣政府有收費或委外經營之停車場如係依法設置供公衆使用者，准依土地稅減免規則第7條第1項第13款規定免徵地價稅，足證土地稅減免規則應以使用目的為標準，而與該土地是否有收益無關，故系爭土地雖委託向邦公司經營，惟其土地使用目的並未改變，仍符合土地稅減免規則第7條第1項第4款規定，而應免徵地價稅。（三）本案委託經營收取之權利金尚不足彌補執行本案國家所支出之員工資遣費等花費，何來收益，惟本案所課稅賦所佔預估獲利比例，嚴重影響廠商參與委託經營之意願，與執行委託經營所獲得之長期效益而言，維持免稅更能符合土地稅法之立法意旨云云。
二、原處分機關答辯意旨略以，（一）系爭土地為訴願人將國防部軍備局生產製造中心聯勤第302廠委託民間經營案，以對外招標選商方式由向邦公司得標承包，雙方簽訂國防部採購局訂購軍品契約，依契約所訂經營權範圍，原處分機關提供302廠土地、建物、設施等予向邦公司，作為委託民間經營前已有之業務為基礎，並以從事成衣業與製帽業及經原處分機關同意之業務為限，所有權仍屬原處分機關，惟向邦公司有管理及經營權利，並自行負擔一切經營費用、責任及盈虧，該契約經營期間為自營運日起5年，另依契約書第7節7．1訂約權利金規定：「乙方同意以現金、本國銀行或在臺灣設有分行之外國銀行所簽發之銀行保付支票或銀行本票，於簽訂本契約之同時，一次付清訂約權利金新台幣壹億伍仟萬元整，並加計營業稅予甲方，以作為乙方於本契約經營期間內依本契約及土地租賃條款、建物租賃條款及動產租賃條款等相關規定，使用甲方資產並經營第302廠之對價…。」7．2經營權利金規定：「乙方於每年1月31日前，應按前1年度12月31日止會計報表內列之生產非軍品銷貨收入乘以百分之…並加計營業稅，以現金、本國銀行或在臺灣設有分行之外國銀行所簽發之銀行保付支票或銀行本票繳交營權利金予甲方……。」顯然向邦公司使用訴願人系爭土地及地上建物等資產經營302廠，除支付訂約權利金1億5千萬元為經營對價外，另在不影響經營所需軍用品之情況下，亦同意向邦公司對外生產其他成衣等非軍用品，收取經營權利金，故系爭土地供向邦公司經營使用，已非供國防用地及軍事機關部隊使用（亦非公有土地供公共使用），訴願人已收取使用權利金，有收益情事，自無免徵地價稅之適用。（二）政府機關本身所經營管理之公立醫院、診所及郵政、電信、鐵公路等，向病患、學生、消費者收費，僅基於使用者付費考量，並非經營使用對價，且此等公有土地供公共使用屬免稅範圍，而如公有土地有非供土地稅減免規則第7條第1項各款規定使用者，其屬土地稅法第7條所定之直轄市有、縣（市）有及鄉鎮（市）有之土地，不論有無收益，均應課徵地價稅，而屬國有之公有土地，如無收益，則仍予免稅，但有收益者，即應課徵地價稅，而本案國有土地，既不合土地稅減免規則第7條第1項第4款免稅規定，訴願人並有向使用者收取經營使用之對價，依國有財產法第8條及財政部86年4月15日台財稅第861033244號函釋規定，即應課徵地價稅等語。
三、按「為發展經濟，促進土地利用，增進社會福利，對於國防…等所使用之土地，…得予適當之減免；其減免標準及程序，由行政院定之。」「左列公有土地地價稅或田賦全免：…四、國防用地及軍事機關、部隊、學校使用之土地。五、公立之醫院、診所…直接用地及其員工宿舍用地…八、郵政、電信、鐵路、公路、航空站、…等直接用地及其員工宿舍用地。…」分別為土地稅法第6條及土地稅減免規則第7條第1項所明定。又按「國有財產之取得、保管、使用、收益及處分，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律。」「國有土地及國有建築改良物，除放租有收益及第4條第2項第3款所指事業用者外，免徵土地稅及建築改良物稅。」國有財產法第1條及第8條分別定有明文。
四、卷查訴願人所管有系爭土地上之原聯勤第302軍事工廠，於92年10月27日起依國防法第22條第4項所訂國防部科技工業機構委託民間經營管理辦法之規定委外經營，以向邦公司（小港廠）名義設立營業登記，並開立統一發票報繳營業稅，其生產物品除提供國防需求之項目外，並兼經營與國防需求相關或能配合促進產業經濟發展之其他項目（前揭管理辦法第11條第4款參照。），換言之，向邦公司交易之對象非限於訴願人，亦有對其他第三人為營業之情形，故系爭土地顯與首揭國防用地免稅之要件不合。且查向邦公司應繳納使用訴願人資產及經營第302廠對價之訂約權利金，以及該公司每年生產非軍品銷貨總收入一定百分比之經營權利金予訴願人，系爭國有土地有放租收益事實，有聯勤第302廠委託民間經營契約書及營利事業登記證附卷可稽，堪信為真，是亦與國有財產法第8條免徵地價稅之要件不符，原處分機關乃核認系爭土地應自93年起課徵地價稅，於法並無不合。
五、次按公有土地原應按基本稅率徵收地價稅，惟具有土地稅法第6條授權規定之土地稅減免規則第7條或國有財產法第8條免徵地價稅要件時，始予以免徵地價稅之優惠。反之，公有土地若未具免徵地價稅之規定，而仍給予免稅優惠，即與平均地權條例第17條所定，已規定地價之土地，應按申報地價，依法徵收地價稅之立法意旨有違。核查訴願人所管理之公有土地，雖曾供作國防或軍事機關使用而享有免徵地價稅之優惠；然系爭土地既已有償委託有營利事業登記之向邦公司從事自主商業經營，且該公司經營服務項目與對象已非專屬國防需求，是其功能及性質與訴願人原自行辦理軍需生產者並非相同，顯然已不符合公有土地免徵地價稅之要件，自應課徵地價稅，故訴願人稱系爭土地使用目的並未改變，核與事實不符。又訴願人辯稱醫院、診所、郵政、電信、鐵路或委外經營之停車場等均有收費情形，因其使用符合土地目的而仍得免稅，足證國有土地雖有收取費用仍得予以免稅云云。惟按公有土地地價稅免徵之要件，業由土地稅減免規則第7條第1項各款分別訂明，故各類公有土地使用情形是否免徵地價稅，自應依各該款所定之要件及立法目的為斷，尚非得互為朋比徵引，否則即失原分別規範之立法原意。準此以言，上開訴願人所舉之各項公有土地情形緣與本案情節不同，自無從援引適用，是其所訴亦非可採。又訴願人訴稱本案委託經營收取之權利金尚不足彌補執行本案國家所支出之員工資遣費等花費，何來收益一節，查系爭國有土地因已非供國防或軍事機關使用，致喪失免徵地價稅優惠之事實，係適用前開法規之結果，尚與訴願人委託外包所獲得利益能否平衡無涉。從而系爭土地既與免徵地價稅之要件不符，訴願人所辯亦不足採信，原處分機關核認系爭土地應自93年起課徵地價稅，揆諸首揭法律規定，並無違誤，應予維持。
六、據上論結，本件訴願為無理由，爰依訴願法第79條第1項規定，決定如主文。
訴願審議委員會主任委員 陳金寶
委員 陳樹村
委員 吳永宋
委員 許銘春
委員 賴恆盈
委員 楊富強
委員 楊月雲
委員 黃勝義
委員 陳登凱
中華民國94年月日
代理市長 陳 其 邁
如不服本決定，得於本決定書到達之次日起，2個月內向高雄高等行政法院（高雄市楠梓區興楠路180號）提起行政訴訟。
中華民國94年 月 日
高市府法一字第 號
高雄市政府訴願決定書（案號：第9404332號）
訴願人：龍慶鋼鐵企業股份有限公司
代表人：謝進南先生
原處分機關：高雄市政府環境保護局
訴願人因違反廢棄物清理法事件，不服原處分機關94年7月28日高市環局廢處字第40-094-070006號處分書所為之處分，提起訴願一案，本府決定如下：
主 文
原處分撤銷，由原處分機關於2個月內另為適法之處分。
事 實
緣訴願人係本市從事鋼鐵製造事業機構，屬公告應以網路傳輸方式申報廢棄物清理流向之事業。行政院環境保護署（下稱環保署）環境督察總隊南區環境督察大隊（下稱南區督察大隊）人員於94年6月6日11時15分至訴願人工廠稽查時，發現其每月產生400噸集塵灰，委託台灣鋼聨股份有限公司清除處理，雖完成上網申報清運情形，惟未申報94年1月及2月集塵灰之暫存量，乃於當場製作稽查工作紀錄後將全案移由原處分機關處理，原處分機關即乃以94年7月1日高市環局四字第0940023975號函告發並給予陳述意見機會，訴願人雖於94年7月6日提出書面說明，惟經原處分機關審酌訴願人陳述意旨、調查事實、證據及函請行政院環境保護署釋示結果，仍認訴願人違反廢棄物清理法第31條第1項第2款規定之事實明確，爰依同法第53條第1款規定，處訴願人新臺幣（下同）6萬元罰鍰，訴願人不服，遂提起本訴願，案經原處分機關檢卷答辯到府。
理 由
一、訴願人訴願理由略以，其於清除集塵灰同時，未連線申報廠內剩餘集塵灰貯存情形，係出於申報過程當中，似誤解條文之文義，覺得剩餘是有數量之意，而其在清運申報時，剩餘數字是零，故未將零輸入剩餘數量中，顯示出無心之錯，又原處分機關於93年7月22日舉辦事業廢棄物網路連線申報說明會中，解述環保署93年6月29日環署廢字第0930045670號公告「以網路傳輸方式串報廢棄物之產出、貯存、清除、處理、再利用及輸出情形之申報格式、項目、內容及頻率」規定修正重點時，均未提及貯存是零仍要申報為零之說明云云。
二、原處分機關答辯意旨略以，（一）訴願人產生之有害事業廢棄物－集塵灰，未依規定辦理網路申報，顯已違反前述法條之規定，該局依廢棄物清理法第53條規定處以最低6萬元罰鍰，洵屬有據。（二）按環保署對93年7月份新修定「公告以網路傳輸方式申報廢棄物之產出、貯存、清除、處理、再利用、輸出及輸入情形之申報格式、項目、內容及頻率」規定所製作「新舊公告條文對照表」中，對於廢棄物貯存情形申報事項，新公告條文修定說明為：「為使事業清楚知悉廢棄物清除、處理、再利用及輸出作業同時，需申報剩餘於廠內該項廢棄物貯存情形，酌作文字修正。」故所謂廢棄物貯存情形，包含廢棄物貯存之任何情況（包含廠內無暫存量）。查該局93年7月22日發文舉辦解述環保署93年6月29日環署廢字第0930045670號公告「以網路傳輸方式串報廢棄物之產出、貯存、清除、處理、再利用及輸出情形之申報格式、項目、內容及頻率」規定修正重點之說明會日期為93年8月10日，惟訴願人並未派員出席，其因誤解法令而違反規定，仍應自負過失之責等語。
三、按「經中央主管機關指定公告一定規模之事業，應於公告之一定期限辦理下列事項：…二、依中央主管機關規定之格式、項目、內容、頻率，以網路傳輸方式，向直轄市…主管機關申報其廢棄物之產出、貯存、清除、處理、再利用、輸出、輸入過境或轉口情形。但中央主管機關另有規定以書面申報者，不在此限。」「有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。…一、貯存清除處理或再利用有害事業廢棄物違反…第三十一條第一項…。」分別為廢棄物清理法第31條第1項及第53條第1款所明定。次按環保署93年6月29日環署廢字第0930045670號公告「以網路傳輸方式申報廢棄物之產出、貯存、清除、處理、再利用、輸出及輸入情形之申報格式、項目、內容及頻率」規定：「…公告事項二（三）1、應於連線申報廢棄物清除、處理、再利用及輸出作業同時，連線申報剩餘於廠內該項廢棄物貯存情形資料。2、。廢棄物貯存時間超過一個月以上，且無任何清除、處理、再利用及輸出行為時，應於每月底連線申報其廢棄物貯存情形資料。…。」
四、卷查環保署南區督察大隊人員於94年6月6日11時15分至訴願人工廠稽查時，發現其雖完成上網申報清運情形，惟未同時連線申報94年1月及2月集塵灰之暫存量為「零」之情事，有該大隊稽查工作紀錄表影本及94年11月8日高市環局四字第0940043258號函附卷可稽，堪信為真，亦經訴願人自承在案，原處分機關以訴願人違反廢棄物清理法第31條第1項第2款規定之事實明確，爰依同法第53條第1款規定，處訴願人6萬元罰鍰，固非無據。
五、惟自環保署93年6月29日環署廢字第0930045670號公告「以網路傳輸方式申報廢棄物之產出、貯存、清除、處理、再利用、輸出及輸入情形之申報格式、項目、內容及頻率」規定略以：「…公告事項二（三）1、應於連線申報廢棄物清除、處理、再利用及輸出作業同時，連線申報剩餘於廠內該項廢棄物貯存情形資料。…。」及環保署對93年7月份修訂「公告以網路傳輸方式申報廢棄物之產出、貯存、清除、處理、再利用、輸出及輸入情形之申報格式、項目、內容及頻率」公告條文二（三）對照表說明欄以：「為使事業清楚知悉廢棄物清除、處理、再利用及輸出作業同時，需申報剩餘於廠內該項廢棄物貯存情形，酌作文字修正。」等觀之，乃明定事業應於連線申報廢棄物清除、處理、再利用及輸出作業同時，須連線申報「剩餘」於廠內廢棄物貯存情形，惟此一規定字義，自一般人通常之理解以言，不無解讀為「有剩餘者始須連線申報」之高度可能性，亦即，容易誤會為如無剩餘即毋須連線申報，故就此而論，訴願人質疑其規範欠缺明確性，尚不為過。次查，原處分機關固曾於93年7月22日舉辦事業網路連線申報說明會，惟均未提及貯存為「零」時仍要申報，此節亦經原處分機關人員證實，故訴願人縱使參加該說明會，亦無法釐正其對該規範之解讀，因此，原處分機關以訴願人未派員出席而咎其誤解法令之責任，容屬無憑。準此，本案訴願人94年1月及2月集塵灰之暫存量既為「零」，即無剩餘之貯存量，則訴願人基於一般人對於系爭規範之理解，以為無剩餘即毋須申報，核其情節，誠難謂有故意或過失可言，是訴願人執此指摘，尚非無據。從而本案原處分機關逕認訴願人有違規事實而為系爭處分，難謂無率斷之嫌，爰將原處分撤銷，由原處分機關研明本訴願決定意旨後於2個月內另為適法之處分，期昭折服。
六、據上論結，本件訴願為有理由，爰依訴願法第81條第1項前段及第2項規定，決定如主文。
訴願審議委員會主任委員 陳金寶
委員 謝靜雯
委員 林紀元
委員 林夙慧
委員 賴恆盈
委員 楊富強
委員 楊月雲
委員 黃勝義
委員 陳登凱
中華民國94年月日
代理市長 葉 菊 蘭
中華民國94年 月 日
高市府法一字第 號
高雄市政府訴願決定書（案號：第9404360號）
訴願人：湳騰股份有限公司
代表人：宋宗義先生
原處分機關：高雄市稅捐稽徵處
訴願人因印花稅事件，不服原處分機關前鎮分處94年8月11日高市稽前房字第0940015862號函所為之處分，提起訴願一案，本府決定如下：
主 文
原處分撤銷，由原處分機關於2個月內另為適法之處分。
事 實
緣訴願人於91年5月8日與國立中山大學（海洋科學學院）簽訂承攬空調工程合約書正本2份訴願人及該學院雙方各執1份，經訴願人於91年5月23日持該合約書正本向原處分機關前鎮分處（下稱前鎮分處）繳納印花稅額新臺幣（下同）7,809元在案。另訴願人復於92年4月18日接受原處分機關印花稅檢查前之92年3月28日，持該工程合約書副本再向前鎮分處繳納印花稅7,810元，並持該合約書副本接受檢查在案。嗣訴願人於94年8月5日以該工程合約書重複繳納印花稅為由，向前鎮分處申請退還重複繳納之印花稅，經前鎮分處函復略以：「所繳2份印花稅繳款書收據分別粘貼於合約書之正本及副本，副本曾視同正本提供本分處檢查使用，依法仍應繳納印花稅」等為由否准其申請，訴願人不服，遂提起本訴願，案經原處分機關檢卷答辯到府。
理 由
一、訴願人訴願理由略以，（一）依印花稅法第6條第5款規定各種憑證之正本已貼用印花稅票者，其副本或抄本免納印花稅。（二）原處分以副本曾提供該單位檢查即視同正本使用，惟正本至今仍在使用中，該副本並無替代正本使用，若以副本檢查即認定為視同正本使用已誤解印花稅使用之意義，故依稅捐稽徵法第28條規定退還重複繳納稅款云云。
二、原處分機關答辯意旨略以，前鎮分處於92年4月8日以高市稽前財字第0920003984號函通知訴願人接受印花稅檢查，其於檢查前之92年3月28日持該合約書副本再向該分處繳納7,810元印花稅，並於92年4月18日以該合約書副本接受印花稅檢查，檢查人員並在黏貼於合約書副本之繳款書收據聯上加蓋「印花稅檢查章」，故依印花稅法第12條規定：「同一憑證須備具二份以上，由雙方或各方關係人各執一份者，應於每份各別貼用印花稅票；同一憑證之副本或抄本視同正本使用者，仍應貼用印花稅票。」本案訴願人以合約書副本提供檢查使用，係視同合約書正本使用依法仍應繳納印花稅等語。
三、「印花稅以左列憑證為課徵範圍：…四、承攬契據：指一方為他方完成一定工作之契據…。」「左列各種憑證免納印花稅：…五、各種憑證之正本已貼用印花稅票者，其副本或抄本。…。」「應納印花稅之憑證，於書立後交付或使用時，應貼足印花稅票…。」「同一憑證須備具二份以上，由雙方或各方關係人各執一份者，應於每份各別貼用印花稅票；同一憑證之副本或抄本視同正本使用者，仍應貼用印花稅票。」「本法第六條第五款所稱副本或抄本，應以其內容與已貼印花稅票之正本完全相符者為限。」「納稅義務人對於因適用法令錯誤…溢繳之稅款，得自繳納之日起五年內提出具體證明，申請退還…。」分別為印花稅法第5條第4款、第6條第5款、第8條第1項前段、第12條與同法施行細則第7條及稅捐稽徵法第28條所明定。
四、卷查訴願人於91年5月8日與國立中山大學（海洋科學學院）簽訂空調工程承攬合約書，渠雖曾持系爭工程合約書正本繳納印花稅7,809元，惟訴願人於92年4月18日接受原處分機關印花稅檢查時，係持已繳納印花稅7,810元之系爭工程合約書副本接受檢查，故前鎮分處核認系爭工程合約書副本係視同正本使用，仍應繳納印花稅，而否准訴願人退稅之請求，固非無據。
五、惟按印花稅法第12條規定同一憑證須備具2份以上者，由雙方或各方關係人各執1份時，應於每份各別貼用印花稅票，故契約之當事人為兩造時，僅各就其所執一份，貼用印花稅票，已足達課稅之目的，換言之，當事人一造雖持有多份憑證，僅就其中1份貼用印花稅票即可，其餘無論其名稱為「正本」、「副本」或「抄本」，均屬備用性質，毋庸再行貼用印花稅票，否則即屬重覆課稅。又依同條後段規定，僅於「副本」或「抄本」視同「正本」使用時，始應貼用印花稅票，據此亦足以證明印花稅法所稱「正本」、「副本」，乃依憑證訂立及使用情形而定，而所謂「使用」，核其義，應係運用器物之義，若將該涵義適用於契約關係憑證上，則可解為運用契約書作為權利義務憑證之行為。查本件訴願人與國立中山大學（海洋科學學院）所簽訂承攬空調工程合約書正本2份，由訴願人及該大學雙方各執1份，故如每份各別貼用印花稅票時，即已達課稅之目的，則訴願人復於92年3月28日持該工程合約書副本再向前鎮分處繳納印花稅，並持該合約書副本於92年4月18日接受檢查，依上述說明，緣訴願人與原處分機關並無契約之權利義務關係，是訴願人持系爭副本提供原處分機關檢查使用，尚非運用契約書作為憑證之行為，故原處分機關認定系爭工程合約書副本為視同正本使用而仍應繳納印花稅，並據以否准訴願人退稅之請求，即不無率斷之嫌。從而本案訴願人所稱尚非全無斟酌之餘地，原處分既有可議，自無由維持，爰將原處分撤銷，責由原處分機關依撤銷意旨於2個月內另為適法之處分，期符法制。
六、據上論結，本件訴願為有理由，爰依訴願法第81條第1項前段及第2項規定，決定如主文。
訴願審議委員會主任委員 陳金寶
委員 陳樹村
委員 林紀元
委員 許銘春
委員 吳永宋
委員 楊富強
委員 楊月雲
委員 黃勝義
委員 陳登凱
中華民國94年月日
代理市長 葉 菊 蘭
中華民國 95 年 月 日
高市府法一字第 號
高雄市政府訴願決定書（案號：第9404377號）
訴願人：黃中山先生
送達代收人：莊清正先生
原處分機關：高雄市稅捐稽徵處
訴願人因土地增值稅事件，不服原處分機關94年8月18日高市稽法字第0940032279號復查決定書所為之處分，提起訴願一案，本府決定如下：
主 文
訴願駁回。
事 實
緣訴願人因夫妻剩餘財產差額分配事件經台灣高雄地方法院判決，渠原配偶江錦珠女士應將所有位於本市苓雅區正德段114地號土地（面積76.1平方公尺）及基地上建物（門牌號碼：苓雅區大順3路282巷141號）移轉持分二分之一與訴願人，該判決於93年3月15日確定。嗣訴願人爲辦理上開土地持分二分之一（面積計38.05平方公尺）所有權移轉登記，於94年3月25日持該法院判決書及確定證明書，向原處分機關苓雅分處（下稱苓雅分處）申報該土地之移轉現値，並申請按自用住宅用地稅率課徵土地増值稅，經苓雅分處以：「本案為夫妻剩餘財產差額分配請求權，係依法律規定無償取得剩餘差額財產之權利，其性質為債權請求權，並非取回本應屬之財產，應以取得土地所有權之人為納稅義務人，且非為出售之土地，而無土地稅法第34條之適用，應適用修正後土地稅法規定。」等為由，否准其申請，並核定應按一般用地稅率課徵土地増值稅新臺幣（下同）319,213元，訴願人於94年4月13日繳納完竣，並於同年月18日完成渠所有系爭土地持分二分之一之權利登記，惟訴願人仍表不服，於94年5月17日申請復查，未獲變更，遂提起本訴願，案經原處分機關檢卷答辯到府。
理 由
一、
訴願人訴願理由略以：（一）按「已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅。…。」「…分別共有土地分割後，各人所取得之土地價值與其分割前應有部分價值相等者，免徵土地增值稅…。」分別為土地稅法第28條及其同法施行細則第42條第2項所明定。次按民法物權編所謂所有權共有分為分別共有及共同共有，依民法第817條規定：「數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人。各共有人之應有部分不明者，推定其為均等。」故民法有關共有之規定以分別共有為常態，法條不標明其共有型態即為分別共有（如民法第799條及第1017條規定）。民法親屬編第1017條於74年6月間修正之要旨敘明「聯合財產中不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有之原有財產。」以杜爭議，此之所謂共有，係指分別共有。又所謂分割係指「土地或建物經全體共有人訂立分割移轉契約書或經法院判決確定，訴訟上和解或調解成立向該管地政事務所申辦所有權移轉登記者」土地登記規則定有明文。再按租稅之課徵以實質為原則非以登記為要件，同有改制前行政法院82年判字第2410號判決及86年判字第87號判決可參。查本案系爭土地判決既依法律規定推定為共有，即所謂分別共有，訴願人原即具有二分之一產權，僅原登記在原配偶名下，現因婚姻關係消滅，各自取回原應屬之部分，原處分機關以「本案系爭土地係以民法第1017條規定，推定為共有，原即未登記為分別共有之狀態，僅依法院判決應移轉持分為共有二分之一」，而認本案之移轉屬原配偶單一所有，移轉持分二分之一之分別共有，核與原屬分別共有之土地分割情形有別，認事用法顯有違誤。（二）財政部89年6月20日以台財稅字第0890450123號函解釋命令規範剩餘差額財產請求權為債權之請求權，顯與遺產及贈與稅法第4條第2項規定及大法官會議第173號解釋相牴觸，有違中央法規標準法第11條規定，本案應無適用。（三）按法律之適用原則，由動態面來觀察法的安定性，就是法的可信賴性要求，係對人民的一種信賴保護，故在法律變動或修改時必須顧慮到法律的存續性問題。法的可信賴性要求，並非禁止法律的變動或修改而是禁止法律的溯及既往而生效，因為法律的溯及既往的生效會危害到人民對法律之信賴，爲保護人民對法律之信賴，故禁止法律之溯及既往。查系爭土地係於68年4月（即民法親屬編74年6月5日公布生效施行前）購置，以原配偶名義取得之不動產，所有權歸屬判決依法律規定推定為共有（即分別共有），而其產權差額分配登記發生於民法親屬編74年6月5日公布生效施行後，依上開法律適用原則，財政部62年9月6日台財稅字第36811號函、63年2月19日台財稅字第31106號函、63年9月6日台財稅字第36599號函及71年2月12日台財字第30914號等函釋仍應有其適用，原處分機關以該等函釋未列入92年版土地稅法令彙編，故自93年1月1日起不適用，顯有誤解。（四）據上論述，本案應有土地稅法施行細則第42條第2項、土地稅減免規則第20條第1項第9款及平均地權條例施行細則第65條第1項免徵土地増值稅之適用，原核定及復查決定均應撤銷云云。
二、原處分機關答辯意旨略以：（一）本案係依民法第1030條之1規定，為行使剩餘財產差額分配請求權，經法院判決而申辦所有權移轉登記，故依財政部89年6月20日台財稅字第0890450123號函釋，其性質為債權請求權，非屬取回本應屬之財產，核與共有土地分割情形不同。又其經法院判決申請人取得系爭土地二分之一，係屬持分取得，非屬分別共有土地之分割行為，自不適用共有土地分割之相關規定。（二）系爭土地係依民法第1017條規定，推定為共有，原即未登記為「分別共有」之狀態，僅依法院判決應移轉持分為共有二分之一，故本案之移轉屬原配偶單一所有，移轉持分二分之一之分別共有，核與原屬「分別共有」之土地再分割情形有別，況本案之移轉訴願人並未向主管地政機關申請共有物分割登記，無所稱之分割事實，自無土地稅法施行細則第42條之適用，是原處分依據財政部89年6月20日台財稅字第0890450123號函釋辦理尚無不妥。（三）財政部62年9月6日台財稅字第36811號函、63年2月19日台財稅字第31106號函、63年9月6日台財稅字第36599號函及71年2月12日台財字第30914號等函釋均未予列入92年版「土地稅法令彙編」，其免列理由為「依修正民法親屬編施行法第6條之1規定，夫妻聯合財產已無本函更名應否課稅問題」，而依財政部92年11月26日台財字第0920457120號令規定，凡未編入92年版「土地稅法令彙編」者，自93年1月1日起非經該部重行核定，一律不再援引適用，是上開部函既未列入92年版「土地稅法令彙編」彚編，自不得再援引適用。又查所謂「更名登記」，依土地登記規則第149條規定，土地權利登記後，權利人之姓名或名稱有變更者，應申請更名登記，然本案係提起夫妻剩餘財產差額分配請求權之訴訟，自與更名登記之要件不符，況訴願人亦未依修正民法親屬編施行法第6條之1規定，於時限內申請更名登記，且夫妻聯合財產更名登記權責機關為地政機關非屬該處，該處自無權受理等語。
三、按「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。…。」「土地增值稅之納稅義務人如左：…二、土地為無償移轉者，為取得所有權之人。…前項所稱有償移轉，指…；所稱無償移轉，指遺贈及贈與等方式之移轉。」「已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅。…。」「…分別共有土地分割後，各人所取得之土地價值與其分割前應有部分價值相等者，免徵土地增值稅；其價值減少者，就其減少部分課徵土地增值稅。…。」分別為民法第1031條之1與土地稅法第5條、第28條及同法施行細則第42條所明定。次按「主旨：關於夫或妻一方依民法第1030之1規定，行使剩餘財產差額分配請求權，申辦所有權移轉登記，有關契稅、土地增值稅之徵免疑義一案。說明：…三、土地增值稅部分：按剩餘財產差額分配請求權，係依法律規定無償取得剩餘差額財產之權利，其性質為債權請求權，非屬取回本應屬之財產，故其土地所有權移轉，應依土地稅法第49條規定，向主管稽徵機關申報土地移轉現值，並參照同法第5條第1項第2款規定，以取得土地所有權之人，為土地增值稅之納稅義務人。…有關其申報移轉現值及原地價，依下列規定核定：（二）請求權因離婚而發生，可請求之配偶對應給付差額之配偶行使請求權時︰依法院判決移轉登記者，以向法院起訴日當期之公告土地現值為準。原地價之認定，以應給付差額配偶取得該土地時核計土地增值稅之現值為準，但法律另有規定者（如土地稅法第28條之2、第39條第2項、第39條之2第4項等），依其規定。」復為財政部89年6月20日台財稅第0890450123號函釋在案。
四、卷查訴願人持憑應將渠原配偶江錦珠女士所有位於本市苓雅區正德段114地號土地及基地上建物移轉登記之確定判決書，向苓雅分處申報該土地之移轉現値，並申請按自用住宅用地稅率課徵土地増值稅，經苓雅分處參援財政部89年6月20日台財稅字第0890450123號函意旨，以夫妻剩餘財產差額分配請求權，係依法律規定無償取得剩餘差額財產之權利，其性質為債權請求權，並非取回本應屬之財產，應以取得土地所有權之人為納稅義務人，且非為出售之土地，故而無土地稅法第34條之適用等為由，否准其申請，並核定應按一般用地稅率課徵土地増值稅319,213元，經核於法並無不合。
五、次查訴願人主張系爭土地係於68年4月（即民法親屬編74年6月5日公布生效施行前）購置，以原配偶名義取得之不動產，所有權歸屬判決依法律規定推定為共有（即分別共有），而其產權差額分配登記發生於民法親屬編74年6月5日公布生效施行後，故應有財政部62年9月6日台財稅字第36811號函、63年2月19日台財稅字第31106號函、63年9月6日台財稅字第36599號函及71年2月12日台財字第30914號等函釋及土地稅法施行細則第42條第2項免徵土地増值稅之適用一節。按財政部62年9月6日台財稅字第36811號函、63年2月19日台財稅字第31106號函、63年9月6日台財稅字第36599號函及71年2月12日台財字第30914號等函釋，該部以「依修正民法親屬編施行法第6條之1規定，夫妻聯合財產已無本函更名應否課稅問題」等為由未編入92年版「土地稅法令彙編」，並以92年11月26日台財字第0920457120號令規定，凡未編入92年版「土地稅法令彙編」者，自93年1月1日起非經該部重行核定，一律不再援引適用，故訴願人所援引該等部函既未列入該彚編，自不再援引適用。次按分別共有土地分割後，各人所取得之土地價值與其分割前應有部分價值相等者，得免徵土地增值稅，土地稅法施行細則第42條第1項定有明文，然查本案乃所有權之移轉登記，非訴願人向主管地政機關申請共有物分割登記，無渠所稱之分割事實，自無從適用該免徵土地增值稅之規定。另按已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅，土地稅法第28條定有明文。又土地所有權係屬物權性質，其權利有無移轉，自應以民法物權編規定認定之。另就土地稅法第5條之立法意旨觀之，對土地所有權移轉行為，無論有償或無償，均應課徵土地增值稅，且自該條第2項規定「所稱無償移轉，指遺贈及贈與等方式之移轉」以言，遺贈及贈與兩種方式係屬例示規定，尚非僅以此二種方式為限，其他情形之無償移轉，自亦包括在內。核查本案系爭土地固係於68年4月間購置而以訴願人之原配偶江錦珠女士名義登記為土地所有權人，而依民法親屬編修正前第1017條第2項規定，聯合財產中夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分為夫所有，然訴願人並未依民法親屬編施行細則第6條之1規定，於時限內申請更名登記，則依現行民法、土地法及登記規則等規定，江女士為系爭土地之唯一所有權人，洵屬明確，現經法院依夫妻剩餘財產差額分配請求權之法律規定判決江女士應將系爭土地二分之一持分移轉予訴願人，而按夫妻剩餘財產差額分配請求權之性質為債權請求權，非屬取回本應屬之財產，故訴願人仍應辦理所有權移轉登記之物權行為後，訴願人方實際取得系爭財產持分之二分之一，換言之，本案所涉乃所有權之移轉，故自應依土地稅法第28條規定，核課土地增值稅，訴願人辯稱渠所取得之土地所有權免徵土地增值稅，容屬誤解，核不足採。從而原處分機關以訴願人為取得土地所有權之人為納稅義務人，且非為出售之土地，而無土地稅法第34條之適用等為由，核定應按一般用地稅率課徵土地増值稅之處分，揆諸首揭法律規定，並無違誤，應予維持。
六、據上論結，本件訴願為無理由，爰依訴願法第79條第1項規定，決定如主文。
訴願審議委員會主任委員 陳金寶
委員 謝靜雯
委員 陳樹村
委員 林紀元
委員 許銘春
委員 林夙慧
委員 賴恆盈
委員 吳行浩
中華民國95年月日
代理市長 葉 菊 蘭
如不服本決定，得於本決定書到達之次日起，2個月內向高雄高等行政法院（高雄市楠梓區興楠路180號）提起行政訴訟。
中華民國95年 月 日
高市府法一字第 號
高雄市政府訴願決定書（案號：第9404445號）
訴願人：羅福榮先生即獨領風騷性感俱樂部
原處分機關：高雄市政府社會局
訴願人因違反行為時少年福利法事件，不服原處分機關94年10月17日高市社局工字第0940034958號處分書所為之處分，提起訴願一案，本府決定如下：
主 文
訴願駁回。
事 實
緣本府警察局於85年4月5日22時53分時查獲，位於本市前金區五福3路79號10樓由訴願人負責之獨領風騷性感俱樂部僱用未滿18歲陳姓少女從事坐檯陪酒等業務，案移由原處分機關查處，經原處分機關調查後，核認訴願人違反行為時少年福利法第21條第3項規定之事實明確，乃依同法第28條第2項規定以85年4月25日高市社局工字第09293號函處1萬5千元（折合新臺幣4萬5千元）罰鍰，惟因原處分書未經合法送達，原處分機關遂改以
94年10月17日高市社局工字第0940034958號處分書於94年10月21日送達訴願人，訴願人不服，遂提起本訴願，案經原處分機關答辯到府。
理 由
一、訴願人訴願理由略以，渠係85年2月至獨領風騷性感俱樂部擔任現場吧檯工作，未辦理其他業務，非負責人或股東，85年6月辭職，故該俱樂部僱用未滿18歲少女乙事與渠無關。又此事發生年代已久，印象中渠係陪該俱樂部老闆至本市警察局作筆錄，為何此事現與渠有關實在難以理解，請求查明並撤銷處分云云。
二、原處分機關答辯意旨略以，（一）訴願人於85年4月6日凌晨1時許在本府（警察局）所作筆錄內容略以：「問：獨領風騷性感俱樂部是你所經營的嗎？答：是的，自85年3月31日開始經營。」渠坦承係該俱樂部之負責人，惟訴願書却稱渠非負責人或股東而係陪該俱樂部老闆作筆錄等不足採信。（二）陳姓少女筆錄內容略以：「85年4月4日到該俱樂部任公關職，係幫客人倒酒、喝酒、點歌及伴唱等服務。」該俱樂部經營各式酒類及供人飲酒，而陳姓少女工作性質為陪客喝酒唱歌，足以危害或影響陳姓少女身心發展等語。
三、按「少年不得出入酒家、酒吧、酒館（店）、舞廳（場）、特種咖啡茶室及其他足以妨害少年身心健康之場所。…。」「少年不得充當第十九條第一項場所之侍應或從事其他足以危害或影響身心發展之行為。…任何人不得…僱用…少年為第一項之行為。」「違反第二十一條第三項規定者，處三千元以上一萬五千元以下罰鍰…。」分別為行為時少年福利法第19條第1項、第21條第1項、第3項及第28條第2項所明定。
四、卷查訴願人所經營獨領風騷性感俱樂部係提供各式酒類並有小姐坐檯陪酒足以危害少年身心健康之場所，渠却雇用陳姓少女充當該俱樂部之侍應，從事足以危害或影響陳姓少女身心發展之坐檯陪酒行為，有詢問筆錄及臨檢紀錄表附卷可稽，堪信為真，故訴願人違反行為時少年福利法第21條第3項規定之事實明確。另查兒童及少年福利法於92年5月28日公布（少年福利法同時廢止）該法第29條第2項規定與前揭法律規定相同，依該法第57條第2項規定處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，是基於「實體從舊，程序從新」及從新從優等原則，原處分機關依少年福利法第28條第2項條規定處訴願人1萬5千元（折合新臺幣4萬5千元）罰鍰，於法並無不合。
五、次查訴願人主張渠非獨領風騷性感俱樂部負責人，而係陪該俱樂部老闆至本市警察局作筆錄，故該俱樂部僱用未滿18歲少女乙事與渠無關云云乙節，按任何人不得僱用少年充當酒家、酒吧、酒館（店）、舞廳（場）、特種咖啡茶室及其他足以妨害少年身心健康等場所之侍應或從事其他足以危害或影響身心發展之行為，違反規定者，處以罰鍰。又行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，此分別徵諸行為時少年福利法第19條第1項、第21條第1項、第3項、第28條第2項及行政程序法第43條規定自明。本件情形，獨領風騷性感俱樂部經營模式為提供各式酒類並有小姐坐檯陪酒等，係少年福利法第19條第1項規定之其他足以妨害少年身心健康之場所，訴願人承認渠自85年3月21日起經營該俱樂部，而未滿18歳之陳姓少女亦坦承渠自85年4月4日起受僱於該俱樂部從事陪酒等侍應行為，上班時間為晚上20時30分至隔日凌晨5時，有訴願人及陳姓少女詢問筆錄足憑，故訴願人雇用陳姓少女從事足以危害或影響渠身心發展之坐檯陪酒行為足堪認定，原處分機關基於保護青少年身心健康等政策，爰為罰鍰處分，洵屬有據，而訴願人被查獲違規後，以渠非獨領風騷性感俱樂部負責人，僱用陳姓少女與渠無關等為由圖卸其責，即難謂可採。從而本案違規事證明確，訴願人所辯亦不足採信，揆諸首揭法律規定，原處分並無違誤，應予維持。至原處分機關就85年間發生之違規事實，於94年10月17日以系爭處分書為處分乙節，行政處理程序固不無延宕，惟行政罰法自95年2月5日始施行，故該法第27條所定裁處期間之規定於本案尚無適用之餘地，且少年福利法亦無特別規定，因此，本處分於法尚無違誤。
六、據上論結，本件訴願為無理由，爰依訴願法第79條第1項規定，決定如主文。
訴願審議委員會主任委員 陳金寶
委員 謝靜雯
委員 陳樹村
委員 林紀元
委員 許銘春
委員 林夙慧
委員 賴恆盈
委員 吳行浩
中華民國95年月日
代理市長 葉 菊 蘭
如不服本決定，得於本決定書到達之次日起，2個月內向高雄高等行政法院（高雄市楠梓區興楠路180號）提起行政訴訟。
中華民國95年 月 日
高市府法一字第 號
高雄市政府訴願決定書（案號：第9404463號）
訴願人：柯姿秀女士
原處分機關：高雄市政府衛生局
訴願人因違反食品衛生管理法事件，不服原處分機關94年10月13 日高市衛食字第0940033215號處分書所為之處分，提起訴願一案，本府決定如下：
主 文
原處分撤銷，由原處分機關於2個月內另為適法之處分。
事 實
緣訴願人於94年7月7日在嘿皮快樂購物網站：http：/www.happy-shop.org刊登「高山有機石蓮花」產品廣告，其內容載有：「產品介紹：高山有機石蓮花生鮮葉片現採鮮醡，原汁原味特調成濃縮原液，清涼、微酸，風味絕佳。石蓮花特性：性涼，味甘淡、微酸，營養成分相當高，因其富含膳食纖維、磷、鈣、鉀、鈉、鎂、鐵等礦物質及維生素C、B1、B2、B6、葉酸、菸鹼酸、β-胡蘿葡素及其他微量元素，在許多中醫書籍中對於其功效多所記載，主要用在肝、腎、血壓、尿酸的相關疾病上，在日本則盛行提供給高血糖患者食用，確實提供了平衡身體酸鹼值的最佳蔬果。目前許多醫療機構正致力於臨床試驗，也有學術機構正著力於石蓮花基礎研究，希望能夠針對石蓮花的成分有更深入的瞭解，讓良好的食材，不僅吃的安心，也吃的健康。」等詞句，案由臺中縣衛生局查獲移請原處分機關處理，經原處分機關派員調查後，斟酌訴願人陳述意見、調查事實及證據，核認訴願人所屬系爭產品廣告內容顯使消費者易生誤解，有違反食品衛生管理法第19條第1項之事實，爰依同法第32條第1項規定處訴願人新臺幣（下同）3萬元罰鍰，訴願人不服，遂提起本訴願，案經原處分機關檢卷答辯到府。
理 由
一、按「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（巿）政府。」為食品衛生管理法第9條所明定。次按「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。…」「…中央法令及本市自治條例規定本府為主管機關者，本府得將其權限委任所屬下級機關執行之。…」分別為行政程序法第15條第1項及高雄市政府組織自治條例第2條第2項所定明。另高雄市政府93年6月15日高市府衛企字第0930032259號公告：「主旨：公告本府主管業務委任事項，並自九十三年七月一日施行。依據：一、行政程序法第十五條第一項。二、高雄市政府組織自治條例第二條第二項。公告事項：本府下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之。…（十六）食品衛生管理法中之本府權限事項。…」職是，食品衛生管理法所定有關本府權限部分，本府已委任本府衛生局以其名義執行之，故本案處分係以本府衛生局名義作成，自應以該局為原處分機關，依訴願法第4條第4款及第8條規定由本府受理訴願，合先敘明。
二、訴願人訴願理由略以，該網站內全部內容為其個人工作室內容而做之程式資料庫測試平台，並無實質消費交易商業行為且其所屬之購物車功能並未完成，尚無實質下單訂購實行消費交易機制之功能，況網站內未留有任何消費購買或交易之資訊。又原處分機關所列印資料為單項商品頁面，並無查證其網站的購物功能是否能做交易消費，且其所網站首頁亦無入口首頁，一般網站瀏覽入口無法從首頁進入，僅能使用文字搜尋至個別搜尋結果頁面，惟違反食品衛生管理法第19條第1項規定者，應屬商業交易行為而其測試平台網站既無實質商業交易消費購買功能，却自搜尋文字結果之顯示頁面所列舉之文字而認定違規，此認定標準是否能構成所違反之法規條文云云。
三、原處分機關答辯意旨略以，（一）按食品衛生管理法第19條規定，對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告不得有不實、誇張或易生誤解之情形。食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。次按行政院衛生署91年11月7日衛署食字第0910068725號函釋略以：「依據消費者保護法施行細則第23條規定廣告指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳播、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。因此，透過各種媒體管道，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播，則屬廣告定義之範疇。」故廣告內容如涉不實、誇大、或易生誤解時，即屬違規。查訴願人於94年7月7日在網站刊登其販售之特定食品、價格等，顯示其係該廣告受益人。（二）又廣告引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫療效能之詞句，為行政院衛生署94年3月31日衛署食字第0940402395號公告之「食品廣告標示詞句及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」所不許。查「高山有機石蓮花」產品與廣告內容並列，易使消費者產生聯想，發生誤解，其利用大眾傳播工具為宣傳廣告之意甚明。另考量訴願人係第1次違規，僅處最低額罰鍰，業兼顧法、理、情、比例原則及行政目的之達成等語。
四、按「對於食品…所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。…。」「違反第十九條第一項規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰…。」分別為食品衛生管理法第19條第1項及第32條第1項所明定。次按「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表：總說明…四、各級衛生機關對於可能涉嫌違規之產品，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述…等，綜合研判，以達…管理目標。壹、不得宣稱之詞句敘述：一、詞句涉及醫療效能：…（四）涉及中藥材之效能者：例句：補腎。溫腎（化氣）。滋腎。固腎。…舒肝。養肝。瀉肝。鎮肝（熄風）…。（五）引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能：例句：本草備要記載：冬蟲夏草可止血化痰…。」「依據消費者保護法施行細則第23條規定廣告係指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳播、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。因此，透過各種媒體管道，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播，則屬廣告定義之範疇。」復為行政院衛生署88年7月31日以衛署食字第88037735號公告及91年11月7日衛署食字第0910068725號函釋有案。
五、卷查訴願人自認在嘿皮快樂購物網站：http：/www.happy-shop.org刊登「高山有機石蓮花」產品廣告，其內容載有：「產品介紹：高山有機石蓮花生鮮葉片現採鮮醡，原汁原味特調成濃縮原液，清涼、微酸，風味絕佳。石蓮花特性：性涼，味甘淡、微酸，營養成分相當高，因其富含膳食纖維、磷、鈣、鉀、鈉、鎂、鐵等礦物質及維生素C、B1、B2、B6、葉酸、菸鹼酸、β-胡蘿葡素及其他微量元素，在許多中醫書籍中對於其功效多所記載，主要用在肝、腎、血壓、尿酸的相關疾病上，在日本則盛行提供給高血糖患者食用，確實提供了平衡身體酸鹼值的最佳蔬果。目前許多醫療機構正致力於臨床試驗，也有學術機構正著力於石蓮花基礎研究，希望能夠針對石蓮花的成分有更深入的瞭解，讓良好的食材，不僅吃的安心，也吃的健康。」等詞句，依此訴願人委任設定網站頁面內容觀之，顯有易使消費者產生誤解之情事，此有該網站廣告內容、原處分機關食品衛生調查紀錄、臺中縣衛生局查報表附原處分卷可稽，原處分機關乃處訴願人3萬元罰鍰，固非無據。
六、惟按「行政行為之內容應明確。」「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」「…行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」分別為行政程序法第5條、第36條所明定及改制前行政法院39年判字第2號著有判例。職是，行政機關對於人民之處罰必須確實證明其違法事實存在，其處罰始為適法。核按本案原處分機關答辯書意旨，其係依行政院衛生署88年7月31日以衛署食字第88037735號公告：「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表：總說明…四、各級衛生機關對於可能涉嫌違規之產品，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述…等，綜合研判，以達…管理目標。壹、不得宣稱之詞句敘述：一、詞句涉及醫療效能：…（四）涉及中藥材之效能者：例句：補腎。溫腎（化氣）。滋腎。固腎。…舒肝。養肝。瀉肝。鎮肝（熄風）…。（五）引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能：例句：本草備要記載：冬蟲夏草可止血化痰…。」而認定訴願人有違規事實，並據以處罰。然查本案廣告詞句略以：「…在許多中醫書籍中對於其功效多所記載，主要用在肝、腎、血壓、尿酸的相關疾病上，在日本則盛行提供給高血糖患者食用，確實提供了平衡身體酸鹼值的最佳蔬果。目前許多醫療機構正致力於臨床試驗，也有學術機構正著力於石蓮花基礎研究，希望能夠針對石蓮花的成分有更深入的瞭解，讓良好的食材，不僅吃的安心，也吃的健康。」等，依此廣告之整體表現，似僅就石蓮花為一般之描述，尚難憑此逕斷涉有不實、誇張或易生誤解之處。再者，原處分機關如認系爭廣告涉有不實、誇張或易生誤解之處，而為處罰，自應依職權加以調查並為積極之證明，始足當之，惟原處分機關未詳予查明，却逕自認定訴願人所為即屬構成違規事實，揆諸首揭規定及說明，實不無率斷之嫌。從而本案原處分既有違誤，自無由維持，爰將原處分撤銷，責由原處分機關於2個月內另為適法之處分，期符法制。
七、據上論結，本件訴願為有理由，爰依訴願法第第81條第1項前段及第2項規定，決定如主文。
訴願審議委員會主任委員 陳金寶
委員 謝靜雯
委員 陳樹村
委員 林紀元
委員 許銘春
委員 林夙慧
委員 賴恆盈
委員 吳行浩
中華民國95年月日
代理市長 葉 菊 蘭
中華民國94年 月 日
高市府法一字第 號
高雄市政府訴願決定書（案號：第9401095號）
訴願人：洪氏健康實業有限公司
代表人：洪貴池先生
原處分機關：高雄市政府衛生局
訴願人因違反食品衛生管理法事件，不服原處分機關93年12月31日高市衛食字第0930041704號處分書所為之處分，提起訴願一案，本府決定如下：
主 文
訴願駁回。
事 實
緣訴願人在網址http：//www.hung-hc.com.tw/business.php3刊登「瑞士長壽101、瑞士長壽青春素、美國鯊魚軟骨粉」等系列產品廣告，其內容載有：「．．綜合5種抗衰老成份．．預防貧血、促進孩童生長、增進食慾及體力、預防老化、失眠、便秘、神經痛、促進細胞結構及基膜修護、增進頭髮生長、預防脫髮、濕疹、抑制腫瘤、淋巴瘤繼續擴大．．對高血壓、高膽固醇．．有治療作用．．」等文字，案經苗栗縣衛生局於93年9月3日查獲後移送原處分機關處理，原處分機關乃派員前往調查，並作成稽查紀錄，嗣訴願人雖提出意見陳述，惟經原處分機關斟酌全案事證及調查結果，審認系爭廣告為訴願人所刊登且內容涉及誇大不實或易生誤解之違規事實明確，原處分機關爰依法告發並據以科處新臺幣（下同）3萬元罰鍰，訴願人不服，遂提起本訴願，案經原處分機關檢卷答辯到府。
理 由
一、按「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」為食品衛生管理法第9條所明定。次按「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。．．。」「．．中央法令及本市自治條例規定本府為主管機關者，本府得將其權限委任所屬下級機關執行之。．．。」分別為行政程序法第15條第1項及高雄市政府組織自治條例第2條第2項所定明。另高雄市政府93年6月15日高市府衛企字第0930032259號公告：「主旨：公告本府主管業務委任事項，並自93年7月1日施行。依據：一、行政程序法第15條第1項。二、高雄市政府組織自治條例第2條第2項。公告事項：本府下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之。．．（十六）食品衛生管理法中之本府權限事項。」職是，食品衛生管理法所定有關本府權限部分，本府已委任衛生局以其名義執行之，故本案處分係以衛生局名義作成，自應以其為原處分機關，而依訴願法第4條第4款及第8條規定由本府受理訴願，合先敘明。
二、訴願人訴願理由略以，系爭廣告內容係參考美國代理商針對華人市場所做的宣傳資料，絕非故意做誇大不實之報導，且該系列產品僅限於網站宣傳，並無進口及銷售之事實。至於廣告內容涉及誇大不實之部分，渠已改正，原處分機關於處罰前應先予輔導或勸導，方符合行政程序法第7條「行政行為，採取之方法應有助於目的之達成。」之立法精神。另依食品衛生管理法第29條規定：「標示違反．．第十九條第一項規定者，應通知限期回收改正．．。」及行政程序法第6條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」原處分機關應就初犯之行為予以勸導並限期改正，屆期不改正才予以處罰，方符合行政程序，故本案廣告不實尚屬輕微，所謂「微罪不罰」，請原處分機關撤銷原處分云云。
三、原處分機關答辯意旨略以，本案訴願人於調查紀錄中坦承案內網路廣告確係該公司所刊登，足證訴願人不否認案內食品為訴願人所販售，再查訴願人廣告明顯載明「公司名稱：洪氏健康實業有限公司，地址：高雄市小港區鋼成街6之3號，電話號碼：07-8229347．．及網址」等資料，消費者透過這些資訊即可達到購買之情事，訴願人雖辯稱並無進口及銷售，惟明顯係該廣告之受益人，所辯顯為推卸之詞，不足採信，本案違規產品達60餘種之多，且廣告內容涉及誇大不實或易生誤解之違規事實明確，惟係第1次違犯，故處以最低罰鍰3萬元，業已兼顧法、理、情及行政目的之達成，故原處分並無違法或不當之處，更未違反比例原則等語。
四、按「對於食品．．所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。．．。」「食品、食品添加物、食品器具、食品容器、食品包裝或食品用洗潔劑，經依第二十四條規定抽查或檢驗者，由當地主管機關依抽查或檢驗結果為下列之處分：．．三、標示違反．．第十九條第一項規定者，應通知限期回收改正；屆期不遵行或違反第十九條第二項規定者，� |